10月30日，由上海市法学会司法研究会、上海市检察官协会、我校科研智库主办的“刑法修正案十一实施中的重点难点问题”研讨会在上海成功举行。
来自华东政法大学、华东师范大学、复旦大学、上海交通大学、上海大学、上海财经大学、上海师范大学、上海政法学院、上海社会科学院等高校、科研院所，以及上海市法学会、上海市高级人民法院、上海市人民检察院等单位的百余位专家学者师生汇聚一堂，围绕“新增罪名适用中出现的问题”“修订罪名适用中出现的问题”“跨法连续犯的新旧法律适用问题”等三个议题进行深入研讨。
开幕式由我校发展规划处处长、学科建设办公室主任、科研智库党总支书记、中国法治战略研究中心主任李翔教授主持。我校副校长张明军教授致开幕词。
张明军表达了对参会各位领导、专家的欢迎，介绍了我校科研智库在校党委的正确领导下，取得的一系列影响力和成就。为深入研究《刑法修正案（十一）》实施过程中出现的新问题，以习近平法治思想指导刑法理论研究和实践探索，我校科研智库举办此次研讨会，希望大会能够立足司法问题，回应司法实践中的难点，通过深入探讨对于准确把握立法精神和准确适用起到重要参考作用。
专题研讨上半场由上海市高级人民法院黄祥青副院长担任主持人。
上海社会科学院法学所陈庆安研究员围绕《刑法修正案（十一）》中新增的妨害药品管理罪与他罪的竞合问题展开论述。陈庆安认为，该罪侵犯了双重法益，即既侵犯了药品的管理秩序，也侵犯了用药群体的人体健康。他不赞成准抽象危险犯的概念，结合对该罪条文“足以严重危害人体健康”的理解，他认为四种行为是否产生紧迫的、具体的危险，是否危害用药人的人体健康，需要结合司法的具体判断，应归属具体危险犯的范畴。就该罪的竞合处断标准问题，他指出，虽然目前较多的观点认为应以宣告刑作为“处罚较重的规定”的判断基准，但考虑到该标准本身的模糊性和欠缺效率性，给法官带来大量不必要的工作负担，陈庆安提出责任刑与预防刑的划分，以责任刑作为判断基准更为准确。
上海市高级人民法院刑庭罗开卷副庭长就《刑法修正案（十一）》实施后，结合最高人民法院公布的数据，阐述了修正案在上海市的适用情况及亟待解决的问题。从最高人民法院公布的五大类案件数量来看，上海市情况基本一致，但具体案件顺序存在差别。修正案在实施过程中，有五方面内容比较突出，包括罪名修改之后的定罪量刑标准问题、刑法的溯及力问题、袭警罪的行为对象问题、无证制售真药的刑法规制问题以及高空抛物罪的适用问题。罗开卷提出四个具体问题探讨，一是关于行政犯罪的规制与行政处罚的界限，鉴于刑法的保障法地位，需要为行政处罚预留必要的空间。二是关于高空抛物罪的司法适用，不能机械司法认为抛一件物品即系高空抛物，需要结合证据具体认定。三是药品犯罪是否排除非法经营罪的适用，需要深入研究。特别是对于涉及真药的情形，虽然通过调研这类案件发生较少，但争议较大。四是关于袭警罪的对象是否包含辅警，他认为需要结合警察是否在场指挥等情况具体判断，在认定袭警罪存在争议的情况下，可以考虑妨害公务罪的适用。
上海市人民检察院第二分院研究室杨志国主任主要围绕《刑法修正案（十一）》的溯及力问题，从新增条文、新修改条文以及新增加量刑情节等三个方面加以论述。首先，关于新增条文的问题，以催收非法债务罪为例。该罪与寻衅滋事罪在理论上存在竞合与对立两种截然不同的观点，杨志国认为从竞合的角度理解相对妥当，不违反刑法的文义解释，在实践中也不会存在不良影响。依据包括：两罪的客观行为方式存在重合；两罪侵犯的社会关系（法益）一致；寻衅滋事罪的司法解释（第一条第三款）系违法性程度的差别，可以进行妥当解释。其次，关于新修改条文的问题，以非法吸收公众存款罪为例，存在适用新法可能更轻的可能。如何理解与适用，需要深入研讨。最后，关于新增加量刑情节的问题，依然以非法吸收公众存款罪为例，新增加的第三款情节系法定情节，且具有独立第一款、第二款的价值，是否具有溯及力，在实践中存在较大争议。
上海政法学院科研处处长赵运锋教授围绕《刑法修正案（十一）》新增罪名需要考虑的因素阐述。首先，新增罪名的客观构成要件要素如何理解，裁判文书观点并不统一。以高空抛物罪为例，情节严重的判断是综合性的，但是如何适用更加客观、合理，需要深入思考，也亟待相关司法解释的出台。其次，从主观认识层面考虑，新增罪名是否需要违法性认识。赵老师认为，在司法实践中适用，可能存在一定难度。但是从责任主义出发，违法性的认识是主观要素的组成部分，如果一律不予考虑，似乎并不合适。再者，从法益侵害的程度上，需要审慎认定新增罪名。最后，在司法实践中，罪名的适用也需要回应政治性的思考。《刑法修正案（十一）》出台以前，一直在探讨积极主义的刑法观。新增罪名对于社会的治理，当然没有问题。问题是，在适用的过程中如何保持相对谨慎的态度。
上海市第一中级人民法院刑事审判庭余剑庭长从《刑法修正案（十一）》的溯及力问题，特别是针对“从旧兼从轻原则”，重点阐述了“有利于被告人原则”和“刑法的目的与价值”。余剑庭长以职务侵占罪、集资诈骗罪和猥亵儿童罪案例的处理意见为视角，提出三个基本观点：作为司法者，更应看到规范背后的目的与价值，不能机械司法；从旧兼从轻原则的比较，不是单纯的法定刑的比较，也要考虑立法精神，需要分开判断；罪状的增加，未必涉及轻重的变化。例如，猥亵儿童罪，在修正案之前，就“公共场所当众猥亵”的情节，也需要考虑是否情节恶劣，不能单纯以为《刑法修正案（十一）》对于该情节增加了“情节恶劣”的表述，即认为是发生了轻重的变化。余剑指出，需要正确理解与贯彻从旧兼从轻原则背后的立法精神。
上海财经大学李睿副教授核心论题是洗钱罪修订引发的共犯认定争议。目前学界与实务界的通说观点，是认为以“事前有无共谋”、以及“事后有无帮助”作为区分标准。李睿认为，如果一律按照该标准，一方面，会导致上游犯罪的共犯认定过于扩张；另一方面，将会压缩洗钱罪的空间，不利于当前强化洗钱犯罪的现实需要。回到上游犯罪与洗钱罪的行为方式上，李睿认为两罪在客观与主观方面均存在本质区别。并认为，在认定上游犯罪与洗钱罪的共同犯罪时，不能仅以事先明知或者允诺与否，即认为构成共同犯罪。
上海市金山区人民检察院潘春伟副检察长以“积极主义刑法观下，司法机关的积极应对”为主题展开讨论。他提出，以“醉驾”的刑法规制为例，从公开的司法数据可以发现，醉驾入刑对刑事司法的重大影响，以及对该类行为的遏制情况，反思刑法的预防效果。面对微罪扩张的现象，需要司法应对或者能动司法。上海市检察机关积极应对的策略来说，例如，在“醉驾”案件中提高相应的追诉标准，贯彻“少捕慎诉慎押”的刑事政策。
上海市宝山区人民检察院第三检察部朱佳琳副主任围绕洗钱罪的修订展开三方面问题的论述。关于洗钱犯罪和上游犯罪共犯的界定，朱佳琳认为，在行为定性时可以参考电信诈骗罪的处理模式。换言之，以主要参与的行为进行共犯认定。由于上游犯罪与洗钱罪界定导致量刑不均衡，在司法实践中，洗钱罪的量刑受制于上游犯罪的查证情况。关于洗钱罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的区分标准，朱佳琳希望能够出台相关司法解释进一步明确。
上海交通大学凯原法学院张绍谦教授、我校刑事法学院孙万怀院长分别从犯罪的司法实践现象、积极主义刑法观的检讨以及法益概念的反思，对本议题的研讨进行点评。
专题研讨下半场由上海市人民检察院龚培华副检察长担任主持人。
上海市人民检察院第一检察部张军英主任以盗窃罪的追诉标准为例，阐述了上海市检察系统在刑事立法的推进过程当中所作的努力。随后，针对袭警罪认定是否包括辅警的问题，张军英提出单纯以身份来认定罪名，可能出现罪刑均衡的问题。而从最高人民检察院公布的数据分析，原先90%以上的妨害公务罪的行为，可能将作为袭警处理。如何避免警民关系的激化，也需要思考。最后，张军英通过催收非法债务罪在立法草案过程中的反复修改，提出“非法债务”的外延问题的探讨。
上海市长宁区人民法院彭志娟副院长结合长宁区处理未成年人犯罪案件情况，阐述基层司法机关在实践中遇到的问题。就猥亵儿童罪中相关情节的评价问题，彭志娟指出修正案之前的“公共场所当众猥亵”型情节，虽然没有附随情节恶劣的表述，但仍然需要作同质性解释。其次，关于艾滋病患者猥亵儿童的行为，应当以行为方式的差别作为区分认定的标准。而对于主观明知的推定问题，是否适用于未成年行为人。强调对未成年人的保护是双向保护，既要保护未成年被害人，也要保护未成年被告人，这是实践中需要面对的难题。
华东师范大学张伟副教授核心论题是“危险”和“暴力”的教义学分析。关于《刑法》第一百三十三条之二与《刑法》第一百一十四条的关系，张伟认为是危险的程度上存在重大区别。通过比较法定最高刑与法定最低刑，他提出第一百三十三条之二系抽象危险犯，不需要司法去具体认定。就《刑法》第二百七十七条新增加的袭警罪与妨害公务罪系特别关系，张伟认为妨害公务罪与袭警罪中的“暴力”与故意伤害罪中的“暴力”具有相当的程度。并且，他指出《刑法》第二百七十七条中“使用枪支、管制刀具”的手段，只是对特定暴力的列举，而不是暴力之外的手段。
上海市闵行区人民检察院曹化副检察长就《刑法修正案（十一）》的溯及力、宽严相济刑事政策的贯彻以及具体犯罪的认定展开论述。其一，关于修正案的溯及力问题。曹化认为，如何正确把握从旧兼从轻原则，需要深入思考。以袭警罪为例，对于修正案生效之前，没有造成公共安全的行为，不构成犯罪；对于已经危害公共安全的，贯彻从旧兼从轻原则认定高空抛物罪。对于有的观点认为，高空抛物罪不存在新法与旧法的比较问题，具有商榷的空间。其二，在修正案的推行过程中如何贯彻宽严相济的问题。曹化提出，“入罪从严，处罚综合考虑”的观点。认为修正案将某些行为纳入刑法规制，正说明该类行为已经具有一定的法益侵害性。因此，入罪要从严。但是，在具体的量刑过程中，仍应坚持宽严相济的刑事政策。其三，在具体犯罪的认定问题上。以袭警罪为例，曹化认为，这里的“暴力”仍应以作用警察的“人身”为标准，单纯对财物的轻微暴力，需要谨慎认定。
上海市松江区人民检察院杨爱民副检察长就《刑法修正案（十一）》适用过程中遇到的三个方面问题展开论述。第一，关于袭警罪的问题。一方面，袭警罪的入罪标准，特别是瑕疵执法的问题，作出谨慎的认定；另一方面，对于袭警罪中是否存在赔偿谅解情节，认为恢复了人身损害方面的法益，但要考虑该罪侵犯法益的双重性。第二，关于高空抛物罪的入罪问题，要防止一律入罪的倾向，在司法解释出台前，仍应从行为人的动机、结合抛掷物的场所、抛掷物的具体情况等方面进行综合评判。第三，关于聚众赌博与开设赌场的区分问题，认为要从赌场的开发性、经营性、组织性和控制性等因素综合把握。
上海大学张开骏副教授围绕“妨害安全驾驶罪”展开具体论述。首先，张开骏旗帜鲜明地表达出了不同于张伟的基本立场，认为从实质解释论的方法出发，妨害安全驾驶罪中的“危及公共安全”与《刑法》第一百一十四条的规定是完全相同的，没有理由、也得不出来任何不同解释。而妨害安全驾驶罪要求的危险，在具体危险程度中是存在差别的。其次，关于危险，要结合四个方面具体判断：车辆状况、路面、行为人以及行为状况。以“擅离职守”的认定为例，如果汽车是在高速公路、高架桥上行驶，即使将车停下，也应认定为擅离职守。再次，关于驾驶员是否具有正当防卫权的问题，认为剥夺防卫权仅限于不法侵害人，对于驾驶员没有理由、也不应否认其防卫权。只不过根据其职业特殊性，有必要作出一定限制。最后，关于出租车能否认定为公共交通工具的问题，从目的解释、文义解释以及罪刑相适应的角度予以肯定论证。
上海市人民检察院第二分院第三检察部吴菊萍副主任围绕司法的观念展开论述。首先，关于刑法中堵截性条款的适用问题。吴菊萍以打击外挂案件为例，通过规制罪名的变化，论述司法也是在适用过程中寻找罪与非罪、此罪与彼罪的罪质核心。其次，关于目前比较棘手的帮信罪问题，认为存在立法向前冲和司法的往后走的问题。司法如何做到真正让老百姓点赞，值得思考。再次，关于洗钱罪的量刑反制定罪问题，不能因为事后行为一定比上游犯罪处罚更轻。最后，关于打击虚拟币的跨境洗钱问题，不同行业对洗钱概念内涵存在不同理解，也是司法系统打击犯罪的适用难题。
上海市浦东新区人民法院金果法官分享了“《刑法修正案（十一）》实施之后的隐形变化与显性变化”。在隐形变化问题上，金果论证经营进口真药的刑法规制问题，特别是认定非法经营罪可能产生罪刑均衡的现象；在显性变化的问题上，主要涉及修正案的溯及力问题。金果大体上赞同张明楷教授关于“先用司法解释犯罪化、再用刑法条文明确化”的论断，但也提出，在司法实践中按照张明楷的解决方案存在适用困境。
我校杨兴培教授从形式解释与实质解释、事实评价与规范评价、量刑反制定罪等方面，复旦大学汪明亮教授从犯罪学的角度对本议题的研讨进行点评。
自由发言环节由华东师范大学钱叶六教授担任主持人。
上海市人民检察院研究室陈超然副主任、上海市高级人民法院刑庭潘庸鲁法官、上海市人民检察院第四检察部李小文检察官、上海市人民检察院第二检察部金晔副主任、博和汉商律师事务所执行合伙人王思维律师、上海市青浦区人民检察院第二检察部顾青副主任、上海市徐汇区法院吴昉昱法官助理、上海师范大学崔志伟讲师在自由发言环节作了发言。
上海政法学院终身教授严励老师对本次研讨会作总结，并提出一系列问题的思考。他指出，司法从业者和研究者要注重刑法的立法原意，重视刑事政策的问题，把握好法治统一的原理，需要正确处理刑民交叉、刑行交叉问题，关注刑法的轻罪化趋势。
来源丨科研智库 文丨李翔 刘杰
