编者按：经授权，转发华东政法大学管建强教授这篇文章，看完以后最大的感觉是：管教授用法言法语表达出退役军人的心声，许多话都是退役军人朋友们想说的，管教授用专业语言说出来，有理有据，政策制定部门可以好好学习一下管教授观点。除了管老师提到的第71条第2款，自主择业的退役军官关注退役金标准问题，尤其从法不溯及既往的基本原则看，能否推翻原来的标准制定新的标准。很多人——尤其政策部门——忽视了此事涉及到的机会成本问题：自主择业军官选择自主择业是依据当时的政策和标准，他们的预期是影响其后半生的政策标准不会改变(或只会变好)，如果他们知道政策标准将来会调整改变也许他们就做出了别样的选择。更通俗讲，不能在需要完成军改裁军任务的时候一个政策标准，裁军任务完成以后改变政策标准。即使需要做出调整改变，也需要遵循法不溯及既往的基本法治原则，通俗讲就是“新人新办法老人老办法”。期待管建强教授从这一点出发再给大家奉献一篇佳作。

管建强（华东政法大学军事法研究中心主任、教授）

一、取消退役军人相关待遇的疑问点

日前，《退役军人保障法草案》（以下简称《草案》）在全国人大网上公布，进行为期近1个月的征求公众意见。该法的立法宗旨旨在加强退役军人工作，维护退役军人合法权益，让军人成为全社会尊崇的职业。

然而，对于《草案》第71条第2款规定“退役军人受到刑事处罚,或者受到治安管理处罚且影响特别恶劣的,由县级以上地方人民政府退役军人工作主管部门根据国家有关规定,中止、降低或者取消其相关待遇。”不少学者、甚至有一些军旅人员对此持有保留意见。

笔者认为，关于退役军人触犯刑法或社会治安管理处罚法后取消退役军人退役的相关待遇的表述，明显地将触犯刑律与一般违法行为合二为一，并授权地方主管部门对于退役军人一般违法违纪行为，以主观描述性的“影响特别恶劣”作为处罚依据，似有不够科学和严谨；其次，“根据国家有关规定,中止、降低或者取消其相关待遇”的说法，表明上看似依法依规，可是这里的“国家规定”是指现有的人大制定法律或军队的规定还是假想未来的法规并不清晰；至于“相关待遇”的范围更是一个极富弹性的皮尺。

概言之，该《草案》条款的目的在于，退役军人即使不触犯国家刑律，但其一般违法违纪只要被地方退役主管部门认为达到“影响特别恶劣”，就可能被剥夺退役军人的相关待遇（当然包括按月领取的退役金）。

笔者以为，有必要梳理退役军人相关的法律并结合公务员和事业单位退休人员待遇的相关法律制度进行比较，为科学和严谨地制定《退役军人保障法》，抛砖引玉、提供学者的视角。

二、取消退役军人“相关待遇”的门槛过低，于法无据

所谓退役军人的“相关待遇”，其涉及范围不妨根据《草案》的有关规定来推断：首先，退役军人包括退役的军官、退役军士和退役的义务兵。对退役的军官，国家采取退休、转业、复员、逐月领取退役金等方式妥善安置。对退役的军士，国家采取逐月领取退役金、自主就业、安排工作、退休、供养等方式妥善安置。对退役的义务兵，国家采取自主就业、安排工作、供养等方式妥善安置。以自主就业方式安置的,领取一次性退役金；以安排工作方式安置的,由安置地人民政府负责安排工作；以供养方式安置的,按照国家有关供养的规定执行。其次，《草案》规定了退役后的教育培训、就业专业、优待和抚恤、医疗服务和公共交通等优待待遇。

概言之，国家给予军人的待遇是多方面的，有政治待遇、经济待遇、安排工作支持自主就业待遇以及社会荣誉待遇等。

对于逐月领取退役金的军人而言，一方面退役金是“相关待遇”的主要内容，另一方面，军人逐月领取退役金的金额大致与服役年限、军衔有着一定的关系。根据1988年《中国人民解放军军官军衔条例》（以下简称《军衔条例》）第27条规定“军官犯罪，被依法判处剥夺政治权利或者三年以上有期徒刑的，由法院判决剥夺其军衔。退役军官犯罪的，依照前款规定剥夺其军衔。”可见，退役军人的“相关待遇”还应当包括具有荣誉性的军衔。

比照《军衔条例》，该条例剥夺军衔的条件十分明晰和具体，即只有在军官触犯刑律、被依法判处剥夺政治权利或者三年以上有期徒刑的，才可以剥夺；退役军官犯罪的，依照前款规定剥夺其军衔。同时，该条例明确规定在程序上必须有军事法院判决才可剥夺其军衔。再看《草案》第71条第2款的规定，“退役军人受到治安管理处罚且影响特别恶劣的,就可由县级以上地方人民政府退役军人工作主管部门根据国家有关规定,中止、降低或者取消其相关待遇。”可见，《草案》将惩罚军人和退役军人的门槛已经降低至违反社会治安条例的非犯罪行为之上，并且就行为对社会客体的损害方面，仅捆绑上“影响特别恶劣”的主观判断。如此草案条款的设定不知出于何种价值判断，要知道这是一份将要送交给全国人大常委会审批的草案，降低门槛取消退役军人相关待遇的立法精神确是新中国军事法治历史上的首创，令笔者瞠目。

三、《国家公务员处分条例》和第18号令对《草案》的影响

初步查明，改革开放以来，在欠缺法律依据的条件下，最早降低惩罚门槛授权取消退休待遇的规定是2007年6月1日生效的《国家公务员处分条例》（国务院令第495号），其第7章附则的第52条就已经规定“有违法违纪行为应当受到处分的行政机关公务员，在处分决定机关作出处分决定前已经退休的，不再给予处分；但是，依法应当给予降级、撤职、开除处分的，应当按照规定相应降低或者取消其享受的待遇。”该条款处分的行为仅限于违法违纪，对象是尚不不构成犯罪的退休公务员。

尽管该条例的表述是“已经退休的，依法应当给予降级、撤职、开除处分的”，才有“应当按照规定相应降低或者取消其享受的待遇。”问题是2006年1月1日起施行的《中华人民共和国公务员法》，在退休人员问题上并无“依法应当给予降级、撤职、开除处分的，应当按照规定相应降低或者取消其享受的待遇。”的规定。

众所周知，国务院制定的条例主要是用来为执行法律的规定需要制定行政法规的事项。我国《宪法》第89条明确规定“国务院行使下列职权：（1）根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令；（17）审定行政机构的编制，依照法律规定任免、培训、考核和奖惩行政人员；”因此，没有上位法全国人大及全国人大常委会的立法精神及授权，何来制定行政条例？不仅如此，行政法的权力来自于立法机关的授权，即所谓“行政机关法无授权不可为”。既然上位法《中华人民共和国公务员法》在退休问题上并无类似“有违法违纪行为应当受到处分的行政机关公务员，在处分决定机关作出处分决定前已经退休的，……，应当按照规定相应降低或者取消其享受的待遇”的原则规定。显然，条例中的这项新增规定不仅在逻辑上显得多余，而且，上述新增规定涉嫌越权以及抵触2006年1月1日起施行的乃至2019年6月1日施行的《中华人民共和国公务员法》。

此后，国务院人力资源和社会保障部第18号令《事业单位工作人员处分暂行规定》于2012年9月1日起施行，该暂行规定第二条言明：“事业单位工作人员违法违纪，应当承担纪律责任的，依照本规定给予处分。对法律、法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位中经批准参照《中华人民共和国公务员法》管理的工作人员给予处分，参照《行政机关公务员处分条例》的有关规定办理。”

然而，第18号令《事业单位工作人员处分暂行规定》仅仅参照《行政机关公务员处分条例》,而没有参照《中华人民共和国公务员法》,由此，该第18号令第七章附则的第44条也做出了类似《行政机关公务员处分条例》的规定，“已经退休的事业单位工作人员有违法违纪行为应当受到处分的，不再作出处分决定。但是，应当给予降低岗位等级或者撤职以上处分的，相应降低或者取消其享受的待遇。”

至2012年9月1日起，国务院人力资源和社会保障部第18号令的施行，标志着事业单位领域也全面实施了降低门槛取消退休人员退休后本该享受的待遇。然而，严格而言，这一部门规定，法律位阶较低，不仅不属于全国人大或人大常委会制定的法律，而且与全国人大常委会制定的《中华人民共和国公务员法》严重脱钩，涉嫌抵触。概言之，正是由于《行政机关公务员处分条例》和《事业单位工作人员处分暂行规定》的取消退休人员相关待遇的神操作，难免形成了影响《草案》制定的风向标。

四、轻易取消退役军人相关待遇背离《退役军人保障法》立法目的

据南都记者报道，于《草案》截至征求意见的7月21日11时，全国人大官网关于草案征求意见的参与人次已超过12万，提出意见数超71万条。反映了人民群众对该草案的高度重视。笔者认为《草案》既有好的一面，也有不足的一面。由于问题较多，此次仅能选择“取消退役军人相关待遇”的热点问题进行适度展开讨论，而无法面面俱到全面研究和讨论。

《退役军人保障法》制定的宗旨是维护退役军人合法权益，让军人成为全社会尊崇的职业。笔者认为，《退役军人保障法》的立法价值在于进一步凝聚军心、提高战斗力。

取消军人或退役军人相关待遇的尺度拿捏可参考《军衔条例》）第27条规定“军官犯罪，被依法判处剥夺政治权利或者三年以上有期徒刑的，由法院判决剥夺其军衔。退役军官犯罪的，依照前款规定剥夺其军衔。”

然而，若因一小部分退役军人曾在安置待遇方面有某些抱怨或集体发声，就拟定降低门槛剥夺退役后相关待遇。如此降低惩罚门槛和扩大惩罚范围的神操作，表面上看似是一款从严治军和反映《草案》起草者为社会稳定的操心之作，从侧面来看，不排除立法指导思想(心态)上存有瑕疵，一定程度上，反映了起草者对绝大大多数长期为共和国做出贡献的退役军人的不信任和应有的尊重。

笔者不解的是，通过立法完善和保障退役军人待遇，其根本目的是消除军人的后顾之忧，进一步达成凝聚军心、听党指挥和提高战斗力的效果，而《草案》起草者何以视退役军人为严厉管束对象？古代军法家们从不轻易大范围惩治部下。姜太公《六韬》说:“杀一人而三军震者,杀之；赏一人而万人乐者,赏之。” 中国历代刑法典一贯主张首恶必办，这里的恶行指的是重大罪行。客观来说，退役军人长期以来接受党的领导和教育，绝大多数退役军人经过部队熔炉的锻炼，退役后在社会上他们依然秉持自己作为军人的优良作风。特别是那在和平时期，他们也是带头守法的模范。没有对军人的尊重和信任就没有军心的凝聚。若降低严厉惩治门槛扩大至违法乱纪层面，轻易就能取消退役军人相关待遇，势必伤害广大军队官兵自尊心和军人的尊严，更是不利于凝聚和团结广大军旅斗士。

另一方面，党的十八大以来不断强调依法治军、依法治国，推进社会主义有特色的法治进程。国内有法理专家撰文解释，法治的本质就是良法之治，就是广大老百姓都拥护的法律。笔者虽然大致认同这样的说法，但是，仅仅停留在自我认定良法的阶段上是不够的，因为没有一个统治阶级会说自己制定的法律不是良法。那么，良法为何？笔者以为，鉴别是否良法还应当具备二项标准，第一起码应该是恪守法理逻辑，第二是符合自然法发展规律的规制。

《行政机关公务员处分条例》和《事业单位工作人员处分暂行规定》的取消退休人员相关待遇的规定就是涉嫌违背法理的典型个案。

五、余言

行文至此，笔者还想延申一下话题。

围绕退役军人的相关待遇不宜轻易取消的话题必然牵扯到机关和事业单位退休人员的相关待遇的剥夺问题。虽然前后两者在立法原理上并无区别，可以将两者立法进行比较，但是，前者退役金与后者的退休金的来源构成还是有很大的不同。

机关和事业单位退休人员的核心相关待遇是退休工资（又称养老金）。人类社会退休和养老金制度的建立与发展只有一百多年的历史。在此之前，人们往往工作到死亡为止，甚至在贫困中度过晚年。19世纪80年代，德国建立了世界上第一个养老金制度。从此，人类才开始真正享有退休和养老金待遇。

我国《宪法》第44条规定，“国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。退休人员的生活受到国家和社会的保障。”

养老金制度，是国家为保障特定公民，在退休或丧失劳动能力之后，能够维持正常生活水平，而实行的一种退休养老的福利制度。特定公民在劳动者年老或丧失劳动能力后，根据国家有关文件规定；及他们对社会所作的贡献和所具备的享受养老保险资格或退休条件，按月或一次性以货币形式支付的保险待遇，主要用于保障这些公民退休后的基本生活需要，做到“老有所养”，解除公民对养老送终的顾虑和担心，对社会的和谐与稳定、减缓社会贫富差距加大的矛盾有重要意义。

根据国务院《关于机关事业单位工作人员养老保险制度改革的决定》（国发〔2015〕2号）和人社部、财政部的规定，当前，机关事业单位退休人员基本养老金计算办法如下：

1、基本养老金=基础养老金+过渡性养老金+个人账户养老金。

2、基础养老金=退休时全省上年度在岗职工月平均工资×(1+本人平均缴费工资指数)÷2×缴费年限×1%。

3、其中，本人平均缴费工资指数=(视同缴费指数×视同缴费年限+实际平均缴费指数×实际缴费年限)÷缴费年限。

4、个人账户养老金=退休时本人基本养老保险个人账户累计储存额÷计发月数。

有鉴于此，从某种意义上来说，机关和事业单位退休金也是个人工作期间每月按一定规则提前交付提留金并预期在退休之后按月领取的合法的退休金。如果说这个观点不太离谱的话，那么，即使机关和事业单位退休人员触犯刑律，也不应剥夺这部分合法私有财产，更遑论低于触犯刑律门槛，仅以违反法纪“影响特别恶劣”就可取消退役、退休相关待遇。

前文业已论述，无论是2006年1月1日生效施行的，还是经修改后于2019年6月1日生效实行的全国人大常委会颁布的《中华人民共和国公务员法》，均无针对退休人员规定“有违法违纪行为的，……，应当按照规定相应降低或者取消其享受的待遇”的原则规定，不仅如此，更有意思的是，《中华人民共和国公务员法》甚至没有提及退休公务人员犯触犯刑律、被依法判处剥夺政治权利或者被判有期徒刑的，取消退休待遇的表述。

然而，国务院有关行政部门制定的《事业单位工作人员处分暂行规定》（国务院人力资源和社会保障部第18号令）和《国家公务员处分条例》（国务院令第495号）并不遵守《中华人民共和国公务员法》的授权范围，涉嫌擅自扩权颁布 “已经退休的事业单位工作人员有违法违纪行为应当受到处分的，不再作出处分决定。但是，应当给予降低岗位等级或者撤职以上处分的，相应降低或者取消其享受的待遇”之规定，显然缺乏权威机构授权。笔者不解，行政机关为何屡屡扩权“执法”而无人问津、法学界专家学者似乎也对此熟视无睹。怪哉！难道笔者老眼昏花，专业能力不济乎？

最后，要为《中华人民共和国公务员法》点赞，在这部法律里面，笔者看到了依法治国的严谨，它践行了《宪法》规定的“公民的合法的私有财产不受侵犯”之原则。

笔者不揣冒昧直抒己见，行文结束之际，仍有论证不够周延之忐忑。欢迎批评指正。

（来源于今日头条，2020年8月27日）