杨兴培（华东政法大学教授、博士生导师）

□考试制度在中国是一种重要的国家制度，历朝历代都会用严格的规章制度加以规范和约束，冒名顶替考试或者在考试录取中营私舞弊依律都当以严惩。然而，考察《唐律》《钦定大清会典事例》后会发现，古代对于参与舞弊的官员处罚比冒名顶替者本人更为严厉。

□冒名顶替上大学者本人在现行刑法中也需要承担刑事责任，可以构成使用虚假身份证件、盗用身份证件罪。参与冒名顶替行为的非国家公职人员或涉嫌行贿罪，伪造国家机关、事业单位印章等罪；而公职人员则有可能涉嫌滥用职权罪、玩忽职守罪、受贿罪等，对此法律并没有遗漏，但适用法律时，还需认真考虑追诉时效问题。

□从刑法分则对社会利益的分类来看，冒名顶替考试与冒名顶替上学都是对我国已经设立的考试制度、招生秩序和考生利益的侵害。我国刑法已经将代替考试罪规定在了刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪中，只要在《刑法》第284条之一代替考试罪中再加上冒名顶替上学的行为，即可完成对这一类行为的规定和惩罚。

近日曝露出的冒名顶替上大学事件引起了整个社会的高度关注。这一恶性事件所显示的，远远不仅是一个寒门子弟大学梦的毁灭和整个人生的破碎，它还动摇了整个社会的信任基础。更为可怕的是，此类事件似乎只是冰山一角，所以有必要从刑法的层面加以严肃讨论。

冒名顶替入学的刑罚变迁

科举制度自隋朝创立开始，就成为此后历朝历代通过考试选拔优秀人才的一种基本制度。科举考试制度改善了之前的用人模式，彻底打破血缘世袭关系和世族的垄断，使得社会中下层部分成员中有能力的人获得了进入社会中上层施展才华的机会。于是考试制度在中国成为一种重要的国家制度，历朝历代都会用严格的规章制度加以规范和约束，冒名顶替考试或者在考试录取中营私舞弊都是一种欺君罔上、恶性严重的犯罪，依律当以严惩。

【唐：以处罚渎职官员为主】

《唐律疏议》卷九《职制》对考试舞弊有具体的处罚规定：诸贡举非其人，应贡举而不贡举者，一人徒一年，二人加一等，罪止徒三年。若考校，课试而不以选官乖于举状，以故不称职者，减一等。失者，各减一等。这表明，考生不符合规定要求当然包括了冒名顶替，或者选官从中营私舞弊，都要受到刑罚的处罚。当然唐代对考试舞弊的司法实践，主要以处罚渎职官员为主，对舞弊考生的惩罚一般以剥夺其一次或若干次录取资格为主，不过也要株连保人。

【明清：对参与舞弊官员处罚更为严厉】

科举考试制度发展到明清时代已经十分完善，清代还专门制定了《钦定科场条例》，以此来规范考生和考官的行为。《钦定大清会典事例》卷286记载：无论是请人代考的考生本人，还是替人代考的枪手，都要被发配边远烟瘴地区充军。对参与舞弊的官员处罚更为严厉，轻则抄家充军，重则人头落地，甚至凌迟处死。例如明朝洪武三十年，发生科举弊案，太祖朱元璋龙颜大怒，将侍读张信与主考官白信蹈等二十余人凌迟处死，另一主考官刘三吾时年虽已85岁仍然被发配戍边。清朝康熙五十年乡试，当时有一些做盐商生意的暴发户，为了让自己的子弟通过科举考试做官，出钱贿赂主考官左必蕃和赵晋等人。事情败露后，主考官左必蕃被处流放，副主考官赵晋被判死刑，后自知罪孽深重便于狱中自缢身亡。咸丰八年发生科场弊案，主考官、文渊阁大学士、军机大臣柏褅被判斩立决，另有四名大臣被斩首，三人充军。封建专制时代的统治者为何如此重视科举考试？为何对科举弊案处理得如此严厉？这是因为他们知晓，科举考试作弊既是直接影响了朝廷选拔优秀人才，更主要的是会毁灭社会信任基础，会动摇国家的统治根基，所以对考试中罔顾法律、营私舞弊、欺上瞒下的行为必定以重刑相待。

【民国：处罚虽轻仍严肃处理】

到了民国时期，受西方律法影响，由于奉行刑罚人道主义，关于考试作弊的法律处罚规定虽不似古代严酷，但仍要严肃处理。如民国24年7月31日国民政府令公布的《考试法》第17条规定：对于考试及格人员，事后发现有第八条所列各款情事之一或冒名顶替或潜通关节情事者，由考试院撤销其资格。

刑法维护教育公平的现状与应对

现代社会的考试制度虽然不完全是古代考试制度简单的延续和发展，而是现代文明社会保证公民受教育权的一种公平体现。但做好考试招录工作，依然容不得瑕疵，更不容许营私舞弊，暗箱操作，必须要加以严格规范和约束。特别在中国当下，高等教育资源既是一种稀缺的社会资源，又是社会选拔优秀人才的一道关口，它是社会公众对社会公平格外珍视的一种希望寄托，人们格外聚焦，所以更要加以严格规范和约束。为完善考试制度，提升管理水平，严厉打击破坏高考公平的违法违纪行为，让践踏教育公平者付出应有的代价。

2015年《刑法修正案（九）》顺应社会呼声，补充规定代替考试罪，即在《刑法》第284条之一中专门规定：代替他人或让他人代替自己参加法律规定的国家考试的，处拘役或者管制，并处或单处罚金。从此在我国的法律体系中，冒名替考已是一种犯罪行为，对此进行严惩也大大减少了冒名替考发生的概率。然而我们不得不遗憾地看到，冒名顶替上大学的行为还没有被直接规定为犯罪。由于受刑法罪刑法定原则的制约，在现行的刑法中，对冒名顶替这一具有社会危害性的行为还不能直接入律以犯罪认定惩处，除非其中的牵连行为另行触犯他罪者。

当然在现行的刑法规定中，我们虽然还没有直接具体的明文规定应对冒名顶替者的行为，但并不等于在整个法律体系中就无法处置这一明显具有社会危害性的行为。现行刑法应对这一恶劣行径，最起码有多个法律规定虚位以待：

【冒名顶替者的现行刑法规制】

对于冒名顶替上大学者本人来说，冒名顶替上大学者一般都已到了法定成年人的年龄标准，在刑法中早已到达法定的完全刑事责任年龄，具有完全的刑事责任能力。尽管冒名顶替的绝大部分行为操作，可能是由他人代办，但是在法律上，冒名顶替上大学者是整个事件的核心人物，他对自己冒名顶替的事实心知肚明，是明知故犯刻意而为的，是最直接的获利者，对此当然要承担法律责任。除了行政违法和民事侵权需要承担必要的法律责任外，我们还需要探讨，冒名顶替者是否还应承担刑事责任？

可以想象，冒名顶替者上大学必定要使用他人身份证，必定要使用有关的公文证明材料，对此我国《刑法》第280条规定：伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪；伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪；伪造、变造、买卖身份证件罪。也许冒名顶替者，通过一系列的营私舞弊的行为，所使用的证明文件、学历考分证明都是正式的文本，在严格的法律解释层面还谈不上伪造。有学者认为冒名顶替者所盖的真印章文件，尽管因其内容与事实不符，可称之为虚假而不是伪造，但在其形式上符合相关文件的法定形式，不能被认定为是刑法上的伪造。

但即使这样，我们不能疏忽2015年《刑法修正案（九）》已专门增设使用虚假身份证件、盗用身份证件罪，刑法第280条之一规定：在依照国家规定应当提供身份证明的活动中，使用伪造、变造的或者盗用他人的居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件，情节严重的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。所以，冒名顶替者冒用他人的姓名，修改或替换高中毕业生登记表、档案卡、户籍材料等行为，特别是使用被冒充者身份证的行为，则完全符合盗用他人的居民身份证等依法可以用于证明身份的证件的特征，完全可以构成使用虚假身份证件、盗用身份证件罪。

【参与冒名顶替行为者罪行相适宜】

至于在冒名顶替过程中起推波助澜、为虎作伥、助纣为虐作用的人，即使不属于共同犯罪，我国刑法也都有相应的犯罪规定可以处置。比如对于冒名顶替者亲友及中介机构，如涉嫌行贿罪，伪造国家机关、事业单位印章罪等，则可以以此论罪处罚。同样可以想象，没有教育部门、高等学校甚至公安管理部门的公职人员的积极参与或者消极配合，冒名顶替者绝无可能顺利得逞，而对于国家公职人员，则往往有可能涉嫌滥用职权罪、玩忽职守罪、受贿罪等等，对此法律并没有遗漏。应当说这些人的法律责任已经规定得十分到位，也是十分明确的。

当然在严格依法办事的原则下，尽管冒名顶替上学是一个令人痛恨的行为，但在法律的适用上，我们还得认真考虑这些行为是否已经过了追诉时效。冒名顶替以及由此牵连的行为，在道德的评价上是可耻的，在法律的评价上有可能构成多种犯罪，但是各种行为可能触犯罪名的法定刑不算很高，最高也就是十年（滥用职权罪）。而现在曝光的案件距离犯罪之日，都超过了十年、十五年甚至更长的时间，这样根据《刑法》第87条的规定，就不能再追究刑事责任。追诉时效的法律规定，决不能任意突破。法律是严肃的，我们需要有这样的法律思维。

适时增设规制冒名顶替的罪名

不过我们有必要进一步讨论是否需要通过刑法的补充修改，将冒名顶替行为直接作为犯罪加以明确规定？其实，冒名顶替他人上大学者，其罪孽无论是行为的社会危害性还是行为人的人身危险性，都要大于重于恶于代替考试者。何谓？冒名代替考试，不一定考得上；即使考上了，也不一定有被害人；即使有被害人，也不一定有哪一个具体的被害人。而冒名顶替上大学者，必定已是顶替成功者；既然有成功者，必定就有被害者；有被害者，必定就有一个具体的底层寒门子弟者。于是寒门子弟和他背后的寒门家庭通过千辛万苦获得的可能改变命运的求学机遇顷刻间毁于一旦。这无异于一种杀人不见血、越货不见物的江洋大盗行径。法律规定，窃人财物者必为罪；今窃人一生命运者、幸福者，能不罪乎？为何不能通过刑罚进行惩罚？

从最基本的社会发展规律来看，犯罪圈的大小、犯罪量的多少，乃至刑法对犯罪罪名设置的增减是一个因时而动、与时俱进、不断流动的过程，从刑法原先没有代替考试罪到后来增设这一犯罪，就是一个明证。刑法既已设立代替考试罪，那么根据中华刑文化的精髓：出罪者，举重以明轻；入罪者，是举轻以明重，以此设立冒名顶替上学罪就顺理成章了。如果对这一类行为不以犯罪论处，就意味着我们这个社会的失察。可以说在刑法中增设冒名顶替上大学的罪名，基本上是众望所归，大势所趋。

【增设冒名顶替入学罪的立法考量】

但是从刑法的立法技术来说，如何设计这一犯罪条文和罪名规定？目前是议论纷纷，莫衷一是：有的认为在现行《刑法》第284条下面再增加一个条款，即冒名顶替上学作弊罪；有的认为冒名顶替上学的本质其实是盗用和冒用他人身份，应在刑法中专门增设一个盗用、冒用他人身份罪；也有的认为应该综合设立一个妨碍高等教育考试录取公正罪；还有的认为应在刑法中增设一个侵害公民受教育权罪。应该说这些立法建议都很好，都很有价值，都是在积极回应社情民意的迫切诉求。但是刑事立法有其自身的规律和技术要求，刑事立法设立一定的犯罪条款和具体罪名，都是为了保护一定的社会制度、社会秩序和社会利益。

【适宜纳入第六章妨害社会管理秩序罪】

冒名顶替上大学，这是对国家教育制度的恶意亵渎，是对社会教育资源的非法侵占，也是对公民教育公平的肆意践踏，因而具有明显的社会危害性，无疑它涉及多重社会利益。

从刑法分则对社会利益的分类来看，冒名顶替考试与冒名顶替上学都是对我国已经设立的考试制度、招生秩序和考生利益的侵害。我国现行刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪，本身就是一类涉及面较广的犯罪类型，任何犯罪都会与此有关。刑法则是根据社会利益的侧重面而划分不同类型的犯罪，当我们进一步从冒名顶替的行为表现来考察，这种行为妨害着我国社会的管理秩序，更是与冒名代考相似，是对我国考试制度、招生制度的侵害。当我国刑法已经将代替考试罪规定在刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪中，我们没有必要另起炉灶，而是应当将这种犯罪行为直接规定在同一类犯罪之中。

【在代替考试罪中加入冒名顶替行为】

也有学者不太赞成增设冒名顶替上学罪，认为通过对考试的扩大解释，可以把招生录取环节纳入进来，或者通过对作弊的扩大解释，把招生录取环节的弄虚作假纳入其中。笔者认为在现行的考试制度下，考试和招生是两个既有联系又有区别的环节，不可同日而语。由于行为是犯罪的主要特征，也是罪名核心内容的基本原理使然，我们即使没有必要专门设置单独的冒名顶替上大学罪名，但我们也有必要把冒名顶替上大学的行为加以明确规定。

为此，笔者建议在《刑法》第284条之一代替考试罪中再加上冒名顶替上学的行为，即可完成对这一类行为的规定和惩罚，即：代替他人或让他人代替自己作弊参加法律规定的国家考试的，处拘役或者管制，并处或单处罚金；冒名顶替作弊获取他人入学（高等学校）资格的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金，整个罪名可称之为冒名顶替作弊考试、上学罪。

【法定刑设置还需适可而止】

在法定刑的设置上，可以肯定冒名顶替上大学显然大于重于恶于冒名替考者，其社会危害性更明显，所以法定刑应该稍重于冒名顶替考试行为。至于有社会舆论说道，盗窃他人财物该如何处刑，而盗窃他人人生者，其刑罚的烈度反而不及侵财的盗窃罪来得重似乎说不过去。对此我们应该看到，说盗财者构成犯罪，盗窃他人人生为何不能入罪，这主要从是否要入罪的角度而言，甚至带有道德评价的因素。

至于刑罚的轻重如何，这需要我们进行横向和纵向的比较后作出合理的设计。冒名顶替上大学重于冒名顶替考试，故法定刑应当重于后者。但就犯罪的性质而言，盗窃人生和盗窃财物，两者不同质就没法直接比较。从冒名顶替行为原来不属于犯罪，现在进入到犯罪圈，本身就是一个很大的质的飞跃。但人生无价，上学资格无价，我们不能从物质价值中看待法定刑的轻重。更何况冒名顶替上大学者，绝大多数还属于年轻学子，道德谴责千夫所指，但在法律上绝对没有达到国人皆曰可杀的程度，所以我们的法定刑设置也要适可而止，不能意气用刑。

(来源于《上海法治报》，2020年7月8日，B06版)