日前，《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（简称“《意见》”）发布。疫情期间，如何保障在线庭审的合法性、公开性和当事人的诉讼权利？虚假广告罪与诈骗罪的界限在哪里？编造、故意传播虚假信息罪中的“虚假信息”该如何界定？

昨天下午，由华东政法大学刑事法学院、上海市律师协会刑法与刑事辩护业务研究委员会（以下简称“刑法委”）、上海市律师协会刑诉法与刑事辩护业务研究委员会（以下简称“刑诉委”）、上海市法学会案例法学研究会共同举办的“疫情防控背景下的刑事司法问题研究暨《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》网络研讨会”召开，研讨人员围绕《意见》的出台,分为意见中的实体法理论研究、程序法理论研究、以及意见所涉及刑法罪名的实务研析与司法适用等三个主题开展研讨,来了场线上头脑大风暴。

警惕现实中“以防疫为名行侵犯人权之实”

研讨会前，华东政法大学党委副书记、纪委书记应培礼教授代表华东政法大学作会议致辞。他指出，学界与实务界在此次疫情期间联合开展法律研究工作的网络研讨会具有重大意义。

会议第一专题围绕“《意见》中的实体法理论研究”展开。在宽严相济刑事政策方面，华东政法大学李翔教授指出，2003年“两高”出台的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中的“从重”有针对性、选择性，而《意见》体现的是总体从重的刑事政策。其次，《解释》与《意见》是一种相互补充的关系。为依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪行为，《解释》不因为《意见》当然失效，《意见》中未提及的相关罪名也不意味着不能适用。

 “必须警惕现实中“以防疫为名行侵犯人权之实”的现象，相较行政手段，刑事措施运用不当的危害后果更甚。”中国政法大学刑事司法学院副院长王志远教授指出，隐瞒自身疫情的故意不能等同于危害公共安全的故意。对于《意见》中针对疑似病人成立以危险方法危害公共安全罪的规定，要防止出现唯结果主义或客观归罪。

他认为，定罪过程中必须坚持主客观相统一，不仅要看行为人是否造成了客观上的危害法益的后果，还要看行为人主观上是否具有可谴责的主观罪过。

防止“用药”过量导致严重的后遗症

那么该如何如何避免当下“从严”刑事司法政策的适用偏差呢？武汉大学法学院副院长何荣功教授指出，在紧张的整体社会氛围下，“依法从严”很容易被不正确简化为“从严”惩治，出现政策理解和适用的偏差。为了有效避免当下“从严”刑事司法政策出现适用偏差，何教授认为需全面理解“依法从严”的内涵，疫情特殊时期，犯罪的原因仍然是复杂的，有的案件中不排除行为人也是疫情的具体被害人，其做出违法行为若属事出有因，未必就需要从严惩处；有的行为人因一时冲动实施了违法行为，事后真诚悔过，也未必需要简单地从严；有的行为人犯罪后认罪认罚，检察机关未必一定要坚持从严惩处并诉至人民法院。

“行政规范可以多适用，而刑事规范应保持克制。”刑法委副主任寇树才律师认为，行政规范可以多适用，而刑事规范应保持克制。刑罚作为最严厉的一种手段，是应对突发事件的一剂猛药应防止“用药”过量导致严重的后遗症。

在线庭审需完全符合三大诉讼法

在疫情期间，诸多法院都开展了在线庭审，那么在线庭审需要注意一些什么呢？针对该问题，刑诉委副主任沈宁律师认为，在线庭审从开庭前的准备到审判长宣布开庭到庭审结束，中间的每一个环节都要做到完全符合三大诉讼法对各自案件程序性的规定。鉴于在线庭审的特殊性，在线庭审之前乃至庭审过程中法院要完成几项特殊的准备工作：确认案件属于可以在线庭审的案件；做好与当事人的沟通工作；落实好诉讼参与人的身份核实工作；做好技术辅导工作，确保诉讼参与人能够准确的使用相关技术；各家法院应做好充分的预案，以应对突发情况；在开庭过程中，法院应注意确保证据核对环节的准确无误。

“我并不太担心‘从快’，反而担心那些因疫情‘慢’下来的刑事案件。”华东政法大学张栋教授则从保障当事人权利的角度，关注了当下律师会见、阅卷等存在的问题。他指出，现阶段案件办理节奏明显放缓，导致羁押的时间过长，这些案件中犯罪嫌疑人、被告人的权利保障问题更值得关注。

把握刑法意义上虚假信息的范围

华东政法大学刑事法学院副院长李振林认为，把握刑法意义上虚假信息的范围，必须对应于刑法规定的具体罪名，以具体罪名的构成要件为标准，编造、故意传播虚假信息罪中的“虚假信息”必须同时具备“恶、假、害、特”四个要素：一是行为人主观上具有故意或意图；二是所传达之内容可证明为假；三是捏造或虚构谣言并产生可能危害之结果；四是必须是特别、特定的信息，即有关险情、疫情、灾情、警情的信息，而不包括这四种信息以外的其他信息。

针对并不完全具备上述四个要素的虚假信息的传播行为，如果网络服务提供者推波助澜，致使谣言大量传播的，可能构成拒不履行信息网络安全管理义务罪。

虚假广告罪与诈骗罪的界限又在哪里呢？刑诉委副主任傅建平律师认为，两罪的区别主要在于客观方面，诈骗的手段是多样化的，虚假广告只能利用广告。诈骗既可以是无中生有，比如明明没有口罩供应，却声称有口罩供应，骗取钱财；也可以是有真有假，比如把一般医用口罩声称是3M口罩，并以3M口罩的价格出售。虚假广告只能是有中有假，比如把一般医用口罩虚假广告宣传为3M口罩，但销售价格只以一般医用口罩销售。此外，虚假广告罪是法定犯，以违反前置性的法律规定为前提；诈骗罪是自然犯，定罪无需以前置性法律为前提。

他表示，如果明知他人实施生产、销售伪劣产品，生产、销售不符合标准的医疗器械而为他人做虚假广告，可能还构成生产销售伪劣产品罪、生产、销售不符合标准的医疗器械罪。

谨防混淆行为人“故意”和“过失”

研讨会最后，中国刑法学研究会副会长、华东政法大学刘宪权教授提出应准确界分妨害传染病防治罪和过失以危险方法危害公共安全罪。他认为，两罪的区别首先表现为犯罪主体的不同。当两罪在犯罪主体上出现重合时，行为发生场合的不同则是区分两罪的关键所在。

此外，刘宪权教授指出，应谨防混淆行为人“故意”和“过失”的主观罪过。故意犯罪中的“故意”是相对危害结果而并非是相对行为的态度而言。拒绝执行疫情防控措施的行为人对于自己的行为肯定是在自己意识、意志支配之下“故意”实施的，但行为人对于引起传染病传播或者有传染严重危险的后果一般均是持否定态度的。同时，在防控疫情的过程中，不能因为行为人主观上对疫情防控措施的“明知故犯”，而简单地认为行为人对危害结果就是持故意态度。

（来源于上海法治报，2020年2月20日）