马寅翔（华东政法大学法律学院副教授）

　　“咸猪手”现象一直是公共交通领域中的一大顽疾,动用刑罚手段进行打击,体现了公诉机关对于民众利益的坚决保障,可谓大快人心。然而,刑法除了具有打击犯罪的作用以外,亦具有保护涉案人员合法权利的功能,两者不可偏废,这是现代法治文明的体现。

　　根据罪刑法定原则的要求,一个行为哪怕危害再大,如果刑法没有事先把它作为犯罪规定下来,就不能处罚涉案人员；如果虽然有规定,但是刑罚规定偏轻,也不能随意加重处罚。这既体现了对涉案人员合法权利的保障,也体现了对普通民众行动自由的保障。因此,我们处理任何案件,都不能背离这一铁则,“咸猪手”案同样如此。

　　以上海这起案件为例,王某某的行为涉嫌猥亵,对此当无疑义。然而,若以强制猥亵罪惩处,必须同时存在强制行为与猥亵行为。学界有观点认为,在人员较为密集的地铁中,被害人遭受猥亵时往往不易躲避,此时利用他人难以抗拒的状态进行猥亵,属于暴力与猥亵的合而为一,即这种猥亵行为本身也是一种暴力行为,因此仍然可以成立强制猥亵罪。然而,这种理解并不妥当。在强制猥亵罪中,被害人难以反抗的状态,应由行为人的强制行为所导致,两者之间必须存在因果关系。单纯利用他人难以反抗的状态实施猥亵,则缺乏这种因果关系,因而无法成立该罪,即使行为是在地铁等公共场所实施的也不例外。从现有法律规定来看,对于非强制性的猥亵行为,仅能根据治安管理处罚法进行行政处罚。

　　应当强调的是,上述分析仅针对猥亵成年人的行为而言。对于猥亵未成年人的行为,则完全可以根据刑法第237条第3款的规定,以猥亵儿童罪惩处。这是因为,对于猥亵儿童的行为,刑法并不要求必须存在强制行为。当然,在被害人是成年人的案件中,仅作行政处罚有时的确会出现罚不当罪的情况,就会出现“行政处罚不够刑罚来凑”的呼声。显然,这与罪刑法定原则的要求相去甚远。然而,不这么做又很难获得民众的理解与支持,由此产生情理与法理的冲突,引发形式合理性与实质合理性的争论。德国学者韦伯曾指出,对形式合理性的追求是现代社会的特点,因为它能满足人们对于法律确定性的要求,这是现代社会得以有效运转的保障。鉴于此,更为合理的解决办法是尽快完善我国的刑事立法,如取消聚众或在公共场所实施此类行为需要强制手段的要求,也可借鉴日本刑法,针对非强制性的猥亵行为增设准强制猥亵罪。在此之前,应当借助媒体做好普法宣传工作,引导民众理性看待这个问题。

　　总之,对于此类案件,司法者应当视情况不同分别处理,绝不可为了追求预防效果而突破刑法规定,重打击轻保护,将“咸猪手”一律入刑。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

（来源于《法制日报》，2019年9月11日，05版）