王恩海（华东政法大学教授）

□我国现阶段不仅没有前科消灭制度，而且前科制度不区分故意犯罪与过失犯罪，暴力犯罪与经济犯罪，初犯、偶犯与惯犯、累犯等。在立法未确立前科消灭制度时，根本难以想象社会能否承受将治安拘留纳入刑法体系带来的后果。

□如维持现有期限规定，必然要求公安机关在案发后迅速识别涉案行为是重罪、轻罪还是微罪，这对公安机关提出了很高的要求；如调整现有期限，必将对刑事诉讼法的现有规定及司法机关带来剧烈冲击。

□将治安拘留纳入刑法体系表面上看是保障了被处罚人的权利，但却使被处罚人背上前科这一沉重枷锁。既要改变行政机关“既当运动员，又当裁判员”的现状，从而保障被处罚人的权利，又避免出现本文担心的问题，可以考虑通过“治安拘留纳入行政法体系”来实现。 

据媒体报道，“近期，立法机关正计划修订治安管理处罚法，并酝酿开展第十一个刑法修正案的工作。”对此，有专家建议：“为实现两法的有效衔接，建议对治安拘留制度作出相应调整，将其从治安管理处罚法中转到刑法中来，并在此基础上对犯罪与行政违法的范围进行重新划分”（刘仁文、敦宁：《建议将治安拘留纳入刑法体系》，《人民法院报》2019年7月18日，第6版；蒲晓磊：  《将治安拘留纳入刑法体系》，《法制日报》2019年8月13日，第6版）。

这一观点认为，将治安拘留纳入刑法体系是践行有关国际公约的要求；将剥夺人身自由的处罚措施纳入司法程序是国际社会的通行做法；将治安拘留纳入刑法体系有利于强化法益保护。据此提出了相关立法步骤，针对改革后可能出现的问题，该论者主张将犯罪区分为重罪、轻罪和微罪并匹配不同的处罚程序和结果；注重发挥不起诉制度的司法分流作用；积极探索前科消灭制度的建立和刑罚附随性后果的改革。

这一建议不仅涉及到行政处罚种类，犯罪圈、刑罚体系的调整，还涉及到刑事诉讼程序的重构，牵一发而动全身，应听取各界建议充分论证。笔者认为，应慎重对待这一建议。

暂无前科消灭制度

将现阶段治安拘留适用的行为纳入刑法体系，不可避免的会带来犯罪圈的急剧扩张，一旦被法院认定为犯罪，被告人即终生背上“前科”的包袱，而这将严重影响其正常生活。我国现阶段不仅没有前科消灭制度，而且前科制度不区分故意犯罪与过失犯罪，暴力犯罪与经济犯罪，初犯、偶犯与惯犯、累犯，判处死缓与判处管制甚至单处附加刑的前科也并无区别。劳动教养制度废除后，我国刑事立法的一大特点就是不断扩大犯罪圈，尤以社会公众广泛关注的醉驾入刑为代表。

但实践表明，醉驾入刑的威慑力并未实现预期，2011年醉驾入刑以来，上海地区2012—2015年的案件数分别为2352件。

3271件、3812件和5191件（《上海法治报》2016年4月28日，第1版）。大量的刑事案件不仅给司法机关带来了沉重的压力，对被告人而言，法定最高刑为拘役6个月带来的前科对被告人的日常生活带来了极大负面影响。

为此，最高人民法院于2018年出台量刑指导意见，明确对危险驾驶罪“对于情节显著轻微危害不大的，不予定罪处罚；犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。”前车之鉴，后车之师，在立法未确立前科消灭制度时，根本难以想象社会能否承受将治安拘留纳入刑法体系带来的后果。

对现有刑诉程序的冲击

另外，将治安拘留纳入刑罚体系必将给现有刑事诉讼程序带来严重冲击。根据现有规定，行政拘留处罚合并执行的，最长不超过20日，犯罪后提请逮捕的时间一般为7日，流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子可以延长至30日，如维持原状，必然要求公安机关在案发后迅速识别涉案行为是重罪、轻罪还是微罪，这对公安机关提出了很高的要求，一旦公安机关将提请批准逮捕的时限延长至30日，完全有可能将本来是微罪的行为认定为轻罪甚至重罪。如调整现有期限，必将对刑事诉讼法的现有规定及司法机关带来剧烈冲击。

或许有观点认为，可以借鉴现阶段处理醉驾的做法，在司法机关内部设置“绿色通道”，但不得不考虑的事实是：（1）醉驾案件无明显被害人，侦查机关调查取证相对较为简单；（2）醉驾案件中最关键的证据是血液中的酒精含量，现有技术手段足以保证侦查机关在短期内获得结果。而以治安管理处罚中最常见的伤害案件为例，该类案件有明显的被害人，调查取证相对而言更为繁琐；伤情鉴定报告比酒精含量报告更复杂由此导致获得结果的时间更长。另外，“绿色通道”是针对特殊情况开设的通道，如果一半甚至超过一半的案件都要走该通道，其本身就丧失了设置“绿色通道”的本意。

或有重刑主义色彩

如前述建议者所言，将治安处罚纳入法院审查范围最核心的理由是保障被处罚人的权益：“刑事诉讼的证明标准高，定罪要求达到排除合理怀疑的程度，需要公开审判，被告人有权聘请律师为其辩护，可以依法上诉，这既是法治社会正当程序的体现，也能最大限度地减少冤错案件和防止执法腐败。”——理想很丰满，现实很骨感——对照现阶段对认罪认罚从宽制度关于证明标准是否可适当降低、被告人是否可以就量刑提出上诉等问题的争论就可知，在司法官员的理念未根本改变之前，将治安处罚纳入刑法只不过是在程序上实现了保障人权的目标而已。

而《治安管理处罚法》第102条规定：“被处罚人对治安管理处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”与其对刑法、刑事诉讼法大动干戈，不如切实考虑如何提升现有救济手段的威力，以保障被处罚人的合法权益，尽量淡化行政机关“既当运动员，又当裁判员”的色彩。

前述建议者认为：“虽然对违法者适用行政拘留也是为了保护法益，但由于其缺失了刑罚的强烈谴责色彩，因而在保护法益方面难免会出现‘疲软化’的现象，”因此认为将治安拘留纳入刑法体系有利于强化法益保护。

该观点从某种意义上而言是重刑主义的体现，但早在250多年前，贝卡里亚就明确指出：“为了不使刑罚成为某人或者某些人对其他公民施加的暴行，从本质上说，刑罚应当是公开的、及时的、必需的，在既定条件下尽量轻微的、同犯罪相对称的并由法律规定的，”我们必须看到，我国现阶段宽严相济刑事政策是在反思“严打”刑事政策后提出的，这本身足以说明重刑并不适合我国现阶段的社会治理。

现阶段一些国家，如荷兰，存在去刑法化的趋势，也即本来是刑事调整的内容，转由行政法处理。我们应该正视这一趋势的背景是相关国家本来划定的犯罪圈过大，如并未就盗窃行为设置“数额较大”这一要素，但这一趋势所反映的理念却足够引发具有浓厚重刑传统的我国重视：保障被处罚人的权利。将治安拘留纳入刑法体系表面上看是保障了被处罚人的权利，但却使被处罚人背上前科这一沉重枷锁——醉驾入刑的实践表明，社会难以承受其重。

笔者认为，既要改变行政机关“既当运动员，又当裁判员”的现状，从而保障被处罚人的权利，又避免出现本文担心的问题，可以考虑通过“治安拘留纳入行政法体系”来实现，即行政机关将拟予以治安拘留处罚的案件直接提交给法院的行政庭，被处罚人有权聘请律师，通过公开庭审的方式由法院作出最终裁决，双方有权提起上诉，这一方案自然也会有诸多不足之处，但相比较而言，“治安拘留纳入行政法体系”涉及面小，修法成本低，或许更具有可操作性。

（来源于《上海法治报》，2019年8月28日，B06版）