江奥立（华东政法大学博士生）
最高人民法院2015年5月18日印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《武汉纪要》）在第二部分“关于毒品犯罪法律适用的若干具体问题”第（一）项“罪名认定问题”中明确规定“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。”在司法实践中，侦查机关通常在抓获犯罪嫌疑人后便即刻对其住所进行搜查，其中将查获的毒品认定为贩卖的毒品不存在异议。问题在于，在部分毒品案件的办理过程中，侦查人员在抓获嫌疑人当时没有从其住所查获到毒品或者查获的“毒品”经鉴定不含毒品成分，对此展开第二次搜查，那么，搜查到的毒品能否认定为是贩卖的毒品，存在较大的争议。
一种观点认为，第二次搜查与第一次搜查往往相隔一段时间，从时间的角度来看，第二次查获的毒品和嫌疑人的行为之间缺乏紧密的关联度。另外，侦查机关在第一次搜查时没有做到全面搜查，其中产生的不利后果不应由嫌疑人承担。因此，第二次搜查到的毒品不能认定为是贩卖的毒品，可以非法持有毒品罪定罪处罚。
另一种观点认为，第二次搜查是第一次搜查的延伸，从静态的角度来看，嫌疑人住所的毒品客观存在，显然不能因为搜查相隔时间的长短而改变认定的思路和方法，所以只要能排除他人藏毒栽赃的可能，无论隔多长时间都应认定为是贩卖的毒品，应以贩卖毒品罪定罪处罚。
上述观点均存在合理之处，但同时也都对这个问题缺乏全面系统的考察。在本文看来，认定二次搜查所查获毒品的性质需要结合案件的全部客观证据综合进行判断。
首先，判断“贩毒人员”是认定前提。有观点认为，根据上述《武汉纪要》的规定，只要没有证据证明嫌疑人构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等犯罪，从其住所查获大量毒品，而且嫌疑人并非吸食毒品者，就可以认定为是“贩毒人员”，并适用这一条款。很显然，这种观点有失偏颇。一方面，没有证据证明嫌疑人构成毒品类轻罪，反而通过将其推定为“贩毒人员”适用毒品类重罪，不符合刑法的基本原则；另一方面，《武汉纪要》的上述规定并没有改变或降低贩卖毒品行为的认定标准，而是将与行为人贩卖毒品行为在时空上存在紧密联系的毒品也计入贩卖毒品的数量中，实现毒品犯罪的全面有效打击。
因此，我们在讨论二次搜查所查获毒品的性质前，需要通过查明嫌疑人毒品上下家的身份、毒资的流转情况、通讯联系情况等内容判断嫌疑人是否确实存在贩卖毒品的目的，构成贩卖毒品罪，以此确定嫌疑人“贩毒人员”的身份。如果客观证据能够证实嫌疑人构成贩卖毒品罪，那么，二次搜查所查获毒品就有可能认定为是“贩卖的毒品”。如果客观证据无法证实嫌疑人存在贩卖毒品的目的，只能证实非法持有毒品等犯罪，那么，二次搜查所查获毒品就无法认定为“贩卖的毒品”。
其次，确定毒品归属是认定关键。嫌疑人住处的毒品必须是属于嫌疑人自己的毒品，这是《武汉纪要》上述规定的应有之意。二次搜查所查获毒品的性质之所以难以认定，关键在于嫌疑人被抓获的时间和搜查时间相隔较长，其中就存在他人在搜查间隔进入嫌疑人住处藏毒栽赃的可能。因此，必须结合嫌疑人住处附近的监控、环境、毒品包装上指纹、生物性物质及证人证言等证据充分排除他人进入嫌疑人住处的可能性，保证二次搜查所查获的毒品归属于嫌疑人，尤其是在二次搜查查获数量较大的毒品的情况下，对毒品的归属问题更应该从严把握。
结合上述分析，如果通过案件证据无法确定二次搜查查获的毒品属于嫌疑人，那么，嫌疑人对该批毒品不承担任何刑事责任。如果通过案件证据可以确定二次搜查查获的毒品属于嫌疑人，那么，案件的处理结果又因嫌疑人是否为“贩毒人员”存在两种情形，若嫌疑人为“贩毒人员”，该查获的毒品属于“贩卖的毒品”，计入贩卖毒品罪的毒品数量中。若嫌疑人非“贩毒人员”，该查获的毒品只能以非法持有毒品等罪名进行认定。
最后，明确毒品关联是认定难点。《武汉纪要》上述规定基于毒品犯罪的打击效果以及犯罪事实的或然性，将与贩毒人员存在时空错位的毒品推定为是“贩卖的毒品”。这种推定会随着时空错位的放大而变得薄弱，具体表现为贩毒人员被抓时间和搜查时间相隔越长，搜查所查获的毒品与贩毒人员之间的关联度越弱，对于司法机关的证明要求越高。因此，二次搜查查获的毒品能否计入贩卖毒品罪的毒品数量中，关键不在于相隔时间的长短，而在于案件客观证据能否充分排除贩毒人员住处被“污染”的可能，司法实践中认为只要搜查时间和贩毒人员被抓时间相隔较长，就否定其中关联性的观点显然过于武断。
此外，在个别毒品案件中，贩毒人员实施多起贩毒行为，现有证据只能证实较早几起贩毒行为构成贩卖毒品罪，最后一起构成非法持有毒品等罪，此时，二次搜查查获的毒品能否跳过非法持有毒品等罪，计入较早几起的贩毒数量中？在本文看来，二次搜查查获的毒品与多起涉毒犯罪的最后一起已经存在较大的时空错位，如果再将前端涉毒犯罪加以延展，那么对毒品关联性的认定将变得更加困难。另外，如果肯定上述做法，必然会得出只要嫌疑人实施过贩毒行为，后续从其住所查获的毒品都将以贩卖毒品罪认定的结论，这无疑会变相降低认定贩卖毒品罪的证据标准，不当扩大入罪范围。因此，应明确只有当嫌疑人最后一起犯罪为贩卖毒品的情况下，才有必要讨论二次搜查所查获毒品的关联性问题。
（来源于《上海法治报》，2019年1月9日，B05）
