□刘宪权　（华东政法大学法律学院教授、博导）

□林雨佳 　　（华东政法大学刑法学硕士）

　　□我国刑法采取的是结合型、折衷型的刑事管辖权体系，即以属地原则为基础，以其他原则（包括属人原则、保护原则以及普遍管辖原则等）为补充。

　　□当发生管辖权冲突时，可以适用引渡。但是引渡依据的是包含引渡条款国际条约、国际公约或国内的有关立法。引渡不是义务，被请求引渡国可以决定引渡或不引渡，向何国引渡。

　　□根据我国《刑法》　规定：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”

　　近日，发生在日本的江歌案引起了社会的极大关注，本文主要围绕刑事管辖权问题展开。本案中，犯罪行为发生在日本，但被害人和犯罪嫌疑人均为我国公民，如何正确理解我国刑法中有关刑事管辖权的规定？如果国与国之间在刑事管辖权的问题上出现冲突，应如何解决？经外国审判后的案件，我国是否仍然具有刑事管辖权？为此，笔者从法律的适用角度对这些问题展开讨论。

我国具有刑事管辖权

　　案件归谁管辖？这个问题涉及到刑法的空间效力。刑法的空间效力指的是刑法对地和对人的效力。刑法的空间效力是解决一国刑法适用于什么地域和适用于哪些人的问题。关于刑法在空间上的效力，主要有属地原则和属人原则。属地原则指的是凡在本国领域内犯罪，不论犯罪人是本国人或外国人，都适用本国刑法。属地原则在各国确定刑法空间效力时，一般作为与其他原则结合的基础而普遍得到承认。而属人原则指的是凡是本国公民，无论是在本国领域内或领域外犯罪，都适用本国刑法。属人原则是基于国家对其本国公民的属人优越权而产生的。此外，还有保护原则（不论犯罪人的国籍和犯罪发生地，只要侵犯了本国国家或公民的利益，都适用本国刑法）、普遍管辖原则（不论犯罪人的国籍、犯罪发生地，也不论犯罪行为侵犯了哪一个国家或公民的利益，只要犯罪行为发生，即可管辖）等辅助性原则被一些国家加以采用。我国刑法采取的是结合型、折衷型的刑事管辖权体系，即以属地原则为基础，以其他原则（包括属人原则、保护原则以及普遍管辖原则等）为补充。

　　我国《刑法》第7条第1款明确规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。”该条款规定了我国刑法的属人管辖权。江歌案中犯罪嫌疑人涉及的罪名是故意杀人罪，我国刑法第232条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；　情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”换言之，故意杀人的行为一旦成立，即使属于“情节较轻的”情况，也需要被判处三年以上的有期徒刑，更何况江歌案中的行为人显然不属于“情节较轻”的情况，具体分析，应该适用“死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”这一档法定刑。就此而言，笔者认为，依照刑法规定我国对江歌案具有刑事管辖权。

日本同样具有管辖权

　　但是为何江歌案要在日本东京进行审理呢？这主要涉及到属地管辖权的问题。行为人的杀人行为发生在日本，按照日本法律有关属地管辖的规定，日本对该案确实也具有刑事管辖权。属地原则涉及到国家主权，即国家对在其领域内的犯罪行为依照本国法律进行刑事追诉是我国行使主权的表现。日本根据属地原则审理江歌案完全是合理的。一般而言，属地原则又称为“黄金原则”，原因是犯罪行为发生地对犯罪行为人的管辖往往更加直接、便捷和有效。江歌案中，犯罪嫌疑人在犯罪行为发生后一直被关押在日本境内，所以江歌案目前由日本司法机关加以审理且适用日本刑法，也完全符合日本法律的规定。

　　在日本，最终被判处死刑的案件需要包含四个因素：检察官提起判处死刑的求刑建议，被害人数较多，有杀人计划或目的，杀人的具体情况较为残忍。从实践中来看，在日本只有极少数的案件会被判处死刑，这些案件基本是暴力案件，例如抢劫杀人、强奸杀人等。同时，日本的死刑案件难以被执行，例如制造沙林毒气案中造成多人伤亡的奥姆真理教头目麻原彰晃在死刑判决近20年后还尚未被执行死刑。

管辖权冲突时需要考虑引渡原则

　　有人可能会提出，犯罪嫌疑人和被害人都是中国人的情况下，为什么不能在国内审理案件呢？诚如前述，日本对该案有属地管辖权，而我国对该案有属人管辖权，这里就出现了管辖权冲突的情况。一般而言，属人原则适用的前提是犯罪嫌疑人回到了中国。那么我们是否可以将犯罪嫌疑人引渡回中国进行审判呢？引渡指的是一国把在该国境内而被他国指控为犯罪或已被他国判刑的人，根据有关国家的请求移交给请求国审判或处罚。但是需要注意到的是，通常来说，引渡依据的是包含引渡条款国际条约、国际公约或国内的有关立法，但引渡不是义务，被请求引渡国可以决定引渡或不引渡，向何国引渡。江歌案中，一方面引渡过程必须建立在提出请求的基础上，而我国尚未提出引渡请求；　另一方面，即使我国对案件有属人管辖权，但如果欲将犯罪嫌疑人引渡回国也有诸多障碍：首先，“死刑犯不引渡”是一种国与国之间引渡的国际通行原则。“死刑犯不引渡”是指若依据引渡请求方的法律，被请求的引渡对象可能因引渡请求所针对的犯罪被判处死刑的，被请求方一般拒绝引渡。“死刑犯不引渡”的例外是：引渡请求方作出不判死刑的承诺或承诺在判处死刑的情况下不对其执行死刑。其次，江歌案目前已经被日方受理，即使我国提出引渡请求，日方也完全可以以案件正在审理为由，拒绝我国的引渡请求。

我国司法机关仍具有追诉权

　　日本刑法虽然保留了死刑，但是日本对于死刑判决的态度十分谨慎。有关数据表明，在1991年到2015年的20多年间，在日本被一审判处死刑的仅仅只有197人，平均一年不到8个，而最终被执行死刑的人数更是少之又少。日本对于故意杀人案件的审理需要对犯罪本质、犯罪动机、犯罪样态、犯罪结果的重大性等各个因素进行全方位的综合考察。若没有判处死刑，那么犯罪嫌疑人在日本服刑完毕之后，我国司法机关是否仍然可以对犯罪嫌疑人进行追诉？根据我国刑法第10条的规定：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”因此，我们可以认为，虽然犯罪嫌疑人极有可能在日本服刑，但是并不意味着我国对此案的追诉权就消失了，实际上我国司法机关仍然有对犯罪嫌疑人追究刑事责任的可能。但是正如法条所表述的那样，追诉权并不是一定要行使的，即使行使了追诉权，因为犯罪嫌疑人已经在外国经过审判并受到刑罚处罚，很大可能需要对其免除或减轻处罚。所以，如果日本司法机关没有对江歌案中的行为人判处死刑，其服刑完后又回到国内，我国司法机关根据我国《刑法》规定，也难以对其判处死刑。

（来源于《上海法治报》，2017年11月22日）