□王永杰（华东政法大学科学研究院副院长，教授，华东政法大学—约翰•马歇尔法学院中美老龄问题研究中心执行主任）

特殊人群中的部分儿童、障碍者，尤其是失独、孤寡老人等特殊群体的公共监护问题逐渐成为社会关注的焦点

特殊人群监护对社会发展提出挑战

人口急剧进入老龄社会既是中国难题，更是世界难题，接踵而来的法律和社会难题更值得认真对待。尽管我国重视对老年人权益的保护，但总体而言发展落后，应对不足。我国《民法通则》仅仅规定了未成年人监护和精神病人（含痴呆症人）监护，老年人不属于民法监护制度的保护对象。2017年3月15日全国人大通过的《民法总则》关于监护的内容，由原来的第16条到第19条，修改为第26条到第39条，从4个条文增加到14个条文，监护内容作了扩大规定，包括未成年人和成年人。监护人除有关特定亲属外，还包括经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意的其他愿意承担监护责任的个人或者有关组织。

但是，实践表明，随着上海老龄化程度不断加深和家庭小型化发展，特殊人群中的部分儿童、障碍者，尤其是失独、孤寡老人等特殊群体的公共监护问题逐渐成为社会关注的焦点。随着年龄的增长，老年人的生理机能会逐步衰退，会出现老年痴呆、行动能力障碍等问题，进而引发老年人的行为能力发生欠缺。为了保障行为能力欠缺的老年人的权益，一些国家相继制定了相应的成年监护制度。相对于未成年人而言，老年人多数辛劳一生都有积蓄，而在实践中又经常有老年人受到虐待的案例出现，基于此，如何保障老年人人身和财产权益不受到监护人或第三人的侵害，体现社会主义优越性，已成了法学领域和社会管理所面临的重要现实课题。

上海构建特殊人群公共监护制度的可行性

上海探索、研究构建针对特定群体的公共监护制度，具备的现实基础，至少有三点：

一、我国已经进入人口老龄化，“4-2-1”现实家庭模式需要构建公共监护制度。对上海而言，老龄问题带来的挑战更加严峻。根据2017年3月27日上海市民政局、上海老龄委、上海市统计局联合召开信息发布会发布的最新统计，截至2016年12月31日，上海全市户籍人口1449.98万人，其中60岁及以上老年人口457.79万人，占总人口的31.6%；比上年增加了21.84万人，增长5.0%，占总人口比重增加了1.4个百分点。80岁及以上高龄老年人口79.66万人，占60岁及以上老年人口的17.4%，占总人口的5.5%；比上年增加1.61万人，增长2.1%，占老年人口比重下降了0.5个百分点，占总人口比重增加了0.1个百分点。上海人口老龄化的主要特点，一是低龄老年人口占老年人口比例增长明显。二是高龄老年人口平稳增长。三是老年人口抚养系数进一步增高。四是人口预期寿命再创新高。

二、中国跃居世界第二大经济体，上海经济一直走在全国前列，具备了构建公共监护制度的经济实力。

三、弱者保护和社会责任的思想为公共监护制度提供了文化基础。国外一些国家和地区都设立了某种形式的公共监护人制度。为应对已经来临的老龄化社会，加强对高龄人、障碍者的积极保护，上海可以在借鉴国外经验的基础上，先行先试，探索构建符合上海特点、针对特殊人群的公共监护制度。

如何构建公共监护制度

第一，确立公共监护制度的概念。公共监护是指在无家庭成员或朋友有义务或愿意承担监护职责，也缺乏经济来源而无法雇用私人监护的情况下，公共官员或公共机构必须承担的法定监护责任。公共监护人作为特殊法规规定的监护人或者保护人，负责为失智公民及其他特殊公民提供监护帮助，旨在保护被监护人的健康状况与财产安全。

第二，构建公共监护制度的基本原则。一是公共监护的补充性原则，二是平常化和尊重老年人自我决定权原则，三是个案审查原则：首先要求明确不同的老人，行为能力各不相同。其次，考察同一个老人，在行为能力欠缺的情况下，可能具有某些方面的特定能力。最后，公共监护中的“个案审查”原则要求根据被监护老人的需求，决定监护的方式和场所。

第三，明确公共监护制度的适用人群。公共监护对象主要为孤寡老人和三无老人。依据《民法总则》第三十二条规定，没有依法具有监护资格的人的，监护人由民政部门担任，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。参考本条规定，监护机构可以老年人住所地的居民委员会（村民委员会）和民政部门，由街道（乡）和上一级民政主管部门作为监护监督人。老年人的监护应该以“近亲属（朋友）监护优先，公共监护为补充”，老年人只有在无法定监护人或者意定监护人，或者法定监护人无条件履行相关监护职责的情况下，才能进入公共监护名单。

第四，明晰公共监护制度的公共监护职责。《民法总则》第三十四条规定，“监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。监护人依法履行监护职责产生的权利，受法律保护。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担法律责任。”第三十五条规定，“监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。监护人履行监护职责，应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿，保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。对被监护人有能力独立处理的事务，监护人不得干涉。”对于愿意接受公共监护、意愿表达能力健全的孤寡老人和三无老人，其所有行为都出于自身的真实意愿，公共监护机构不得干涉。依据《民法总则》第三十三条规定，“具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。”据此，对于意愿表达能力欠缺的符合公共监护条件的老人，可以尽可能事先或者在老人残存的意思表示能力范围内最大限度地尊重老人的真实意思。

第五，拓展公共监护制度的公共监护方式。公共监护的方式可以根据老年人的意愿和身体、精神状况采用居家分散监护和机构集中监护两种。对于意思表示能力健全、身体、精神状况较好的老年人，政府可以采用购买上门养老服务、完善居家援助中心网络等方式提供居家养老的分散监护；而对于意思能力欠缺的孤寡老人和三无老人，可以统一安排入住公办养老院的机构集中监护。据此，可以考虑进一步创新和拓宽居家养老与养老社会化服务的意识与渠道，进一步加大公共服务投入力度，增加政府购买公共服务的范围，鼓励社会机构包括各类金融机构拓展老年服务的范围和品种，增加老年信托等服务项目，鼓励探索老年人资产保值增值的稳健发展路径。

当然，公共监护制度还涉及到理念更新、法律支撑、资金支持、具体路径、包括以权力限制和权利救济为核心的程序设计等诸多问题，需要逐步实践和完善。因此，上海如何在新的老龄化背景和法律框架下，立足现有条件，借鉴国外经验，先行先试，探索建立符合本市特点的公共监护制度，并为全国贡献可复制、可推广的先进经验，显得尤为迫切与重要。

（来源于《上观新闻》，2017年09月27日）