□马行知 何雪垒（华东政法大学经济法学院）
用能权交易，指在区域用能总量控制前提下，企业对依法取得的用能总量指标进行交易的行为。作为在自主减排框架下经济性环境措施，其已成为“绿色发展”理念指引下的一个制度创新亮点。
中共中央、国务院出台的《生态文明体制改革总体方案》提出：“推行用能权和碳排放权交易制度。结合重点用能单位节能行动和新建项目能评审查，开展项目节能量交易，并逐步改为基于能源消费总量管理下的用能权交易。建立用能权交易系统、测量与核准体系。”这是用能权交易首次出现在国家的政策文件上。“十三五”规划再一次强调：“建立健全用能权、用水权、碳排放权初始分配制度，创新有偿使用、预算管理、投融资机制，培育和发展交易市场。健全节能、节水、节地、节材、节矿标准体系，提高建筑节能标准，实现重点行业、设备节能标准全覆盖。”
现状及问题
一、一级市场增长迅速，二级市场发育萎靡。
用能权交易已在海宁、平湖、嘉善、海盐开始试点。用能权交易一级市场指政府发放初始配额给最初购买者的市场； 二级市场指企业间进行用能权指标交易的市场（流通市场）。2014年至2016年，一级市场成交总量逐年上升趋势，充分反映了自2013年11月份用能市场化改革以来，用能指标有偿申购、新增用能有偿使用、超额用能有偿收费的理念已被广大企业所认同。
然而调研结果显示：试点的5个县市中目前仅平湖市公共资源交易中心在2015年二级市场进行了一笔交易。可见用能权交易的二级市场发展萎靡，而二级市场是用能权交易制度活力的体现，培育二级市场已经成为用能权交易制度的核心任务。
二、初始配额分配不合理，配额评价制度亟待完善。
嘉善、平湖、海宁三地，现行初始配额确认方式为亩产效益评价制度,即根据企业单位面积产值来确定企业的用能配额。一方面，企业类型的多元化无法通过单一的“亩产”来衡量，海宁的纺织业、皮革制造业、印染业显然不能适用同样的评价标准； 另一方面，差异化的产业结构也不应该通过“亩产”的方式进行评价，重工业与轻工业的用能显然与亩产效益不成正比。亩产制不能完全反映企业用能的个性化需求，导致初始指标配置不合理。
三、企业主体缺乏积极性，节能降耗效果不及预期。
海宁多以低耗能企业为主，现有技术条件下，用能企业普遍遇到技术升级瓶颈，即使通过用能权交易制度也无法推动企业降低能耗。如果持续推动用能权配额市场交易，可能增加耗能企业的生产成本。目前海宁市新增用能申购中绝大多数是低耗能企业，充分说明低耗能企业用能权指标不足。
四、监管过程存在冲突，监管效率亟待提升。
用能权交易监管过程中出现多头监管、三龙治水的情形。政府对市场监管的正当性在于弥补市场失灵，提升产权效率。对于用能权交易这一新兴市场，还应注重对于交易主体和交易过程的呵护。
《节能法》 作为我国节能减排的法律依据，在监管权力归属方面并未给出明确的规定，引发地方政府主管部门、协管部门、事业单位职能冲突。混乱和低效的监管模式，弱化了用能权交易实施效果，破坏了监管政策的连续性和稳定性。
反思与启示
一、优化初始指标分配，提升产权效率。
针对用能权初始指标配额不合理，一方面，政府应当组织行业协会制定初始用能评价标准，调动企业积极性，发挥市场在资源配置中的决定性作用。另一方面，可考虑以企业的单位能耗量来确定企业初始用能指标。当前产能数据的主要来源是统计局，而统计局数据存在误差且有滞后性。建议实施在线监管。目前，海宁市对实施用能权交易的118家企业安装了智慧能源在线监测管理系统，试点能源管理“两化”融合，实时监测企业电力等能源消费情况，加强企业用能总量权执行监管。解决了初始指标确定和能效状况实时掌握的难题，为企业积极参与用能权交易，提升产权效率创造条件。
二、提供政策激励，提振市场活力。
用能权交易是一项运用经济手段来刺激企业节能的制度安排。实践过程中出现的二级市场萎靡和企业主体缺乏参与积极性等问题，不仅体现出新兴市场的脆弱性，也体现出政府在新兴市场培育过程中的必要性。
对于用能权交易而言，一方面，政府应当提供财政政策激励，通过税收、补贴等方式来孕育市场的成熟； 另一方面，政府也应当尊重市场的运行规律，在交易的过程中给与企业更多的自由。通过财政激励与市场激励的双重合力，提振用能权交易市场的活力，达成节能减排目标。
三、完善监管机制，提升监管效率。
监管与实施用能权交易，不仅需要科学的制度安排，也需要透明化的监管流程。从监管制度设计角度而言，应构建一体化的行政监管体制。执法权限归属统一监管主体，不仅有利于监管效率的提升，也有助于监管部门公信力的改善。从监管流程的设计而言，应构建透明化监管机制，改善因信息不对称而导致交易结构的不确定性，从而提升交易效率，顺利完成企业节能减排的制度目标。
（来源于《上海法治报》，2017年08月16日B06 ：法治论苑）
