□王恩海　　（华东政法大学刑法教研室主任)

　　□并非所有非法买卖外汇行为均应被追究刑事责任，该行为必须要以牟利为目的，必须要具有市场性和营利性。基于此，“非法买卖外汇”这一行为表述中，被追究刑事责任的应当限于“又买又卖”和“卖”的行为。

　　□欲追究非法经营罪的刑事责任，必须有证据证明行为人“违法所得”的金额，这也从一个侧面印证了该罪须“以营利为目的”这一要件。

　　□在认定行为人的行为时，应当侧重于对书证的审查。在司法实践中，主要表现为外汇和人民币的银行汇款凭证，两者应当一一对应。除此之外，还应当审查被告人的辩解意见，买方及卖方是否存在其他正常的货币往来。

　　在1979年刑法中，非法买卖外汇行为可被追究投机倒把罪的刑事责任，1997年刑法修订后，投机倒把罪被取消，1998年8月，最高人民法院　《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》　第3条规定：“在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序按照刑法第二百二十五条第（三）项的规定定罪处罚”，1998年12月，全国人大常委会　《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》　第4条规定：“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚”，由此，非法买卖外汇行为在现阶段是以非法经营罪追究刑事责任的。

客观行为

　　“非法买卖外汇”行为方式表现为“买卖”，从字面意义上看，包括“既买又卖”、“买”以及“卖”三种行为方式，但这一字面理解是否真正符合罪刑法定原则，有必要从其法益角度予以考察。

　　非法经营罪被规定在刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第八节“扰乱市场秩序罪”中，这意味着涉案行为必须对市场秩序造成破坏，如果行为人所实施的行为没有扰乱“市场秩序”和“金融秩序”，不能被追究非法经营罪的刑事责任。

　　因此，非法买卖外汇行为应当是一种经营行为，经营行为的本质是以营利为目的的市场交易行为。

　　刑法之所以严厉打击这种行为，立法者对此的解释是“一些单位和个人在国家外汇交易中心及其分中心以及外汇管理部门指定的能够从事结汇、售汇业务的商业银行之外，以牟利为目的，利用外汇黑市的差价，进行大量的外汇买卖”。

　　由此可见，并非所有非法买卖外汇行为均应被追究刑事责任，该行为必须要以牟利为目的，必须要具有市场性和营利性。基于此，“非法买卖外汇”这一行为表述中，被追究刑事责任的应当限于“又买又卖”和“卖”的行为，单纯以自用为目的“买”外汇的行为不应当被追究刑事责任。

主观要件

　　从刑法第225条的表述看，非法经营罪并无主观方面的要求，但一般认为，本罪必须以营利为目的，与抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪等侵犯财产罪一样，“以营利为目的”属于不成文的构成要件要素，基于此，即使是“既买又卖”和“卖”的行为，如果其并不具有营利目的，也不能追究其非法经营罪的刑事责任。因为没有经营目的的行为根本不可能是经营行为，因此，在刑法条文中完全没有必要赘述“以营利为目的”。这里的“营利”，是指通过交易活动换取一定的利益回报。应当指出，营利与盈利还是有所不同的：营利是指活动的性质，而盈利是指营利活动的其中一种结果，因为营利活动还可能有另外一种结果，即亏损。

　　《外汇管理条例》　第45条规定：“私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的，由外汇管理机关给予警告，没收违法所得，处违法金额30%以下的罚款；　情节严重的，处违法金额30%以上等值以下的罚款；　构成犯罪的，依法追究刑事责任。”在上述四种行为方式中，“倒买倒卖外汇”具有明显的营利目的，因此，“非法买卖外汇”与其含义完全相当，至于其他三种行为方式，如果不是以营利为目的而实施，不能追究其刑事责任，只能追究行政责任。

处罚条件

　　刑法第225条规定：　“违反国家规定，……，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；　情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。”

　　根据罪刑法定原则，没有犯罪就没有刑罚，同理，没有刑罚也没有犯罪，因此，欲追究非法经营罪的刑事责任，必须有证据证明行为人“违法所得”的金额，这也从一个侧面印证了前述以营利为目的要件。

　　除非法经营罪外，我国刑法中与此相类似规定的犯罪有：生产、销售伪劣产品罪，生产、销售劣药罪，生产、销售不符合标准的医用器材罪，生产、销售不符合安全标准的产品罪，生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪，生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪，走私普通货物、物品罪，虚报注册资本罪，虚假出资、抽逃出资罪，欺诈发行股票、债券罪，高利转贷罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪，内幕交易、泄露内幕信息罪，逃汇罪，洗钱罪，抗税罪，逃避追缴欠税罪，骗取出口退税罪，伪造、倒卖伪造的有价票证罪，倒卖车票、船票罪，非法转让、倒卖土地使用权罪，骗购外汇罪。

　　在处理上述犯罪时，必须有证据证明刑法所规定的数额，否则，难以追究被告人相关犯罪的刑事责任。

　　这一点亦为法院判决所确认。

证据要求

　　非法买卖外汇行为涉及数额大、人员广，不可能通过现金交易进行，因此，在认定行为人的行为时，应当侧重于对书证的审查。在司法实践中，主要表现为银行汇款凭证，又兼之行为方式为“买卖”，因此，不仅要有外汇的转账凭证，还要有人民币的转账凭证，两者应当一一对应。

　　除此之外，还应当审查被告人的辩解意见，买方及卖方是否存在其他正常的货币往来，如果有证据能够证明这一点，相应数额亦应当扣除。

　　这一点也已为相关判决所确认。

　　需要指出的是，多起社会影响巨大的案件，法院均未追究买方的刑事责任，均将其认定为追究卖方非法经营罪刑事责任的证人，由此可见，在“非法买卖外汇行为”中，不追究单纯购买的行为人的刑事责任，同时，要追究被告人非法经营罪的刑事责任，必须有证据证明主观方面的以营利为目的和客观方面的违法所得的具体数额。

　　总之，在认定“非法买卖外汇”时，应当结合立法背景、立法目的以及法律规定，对其行为做出恰当、合理的解释，如此方能实现刑罚目的。

（来源于《上海法治报》，2017年08月16日B06 ：法治论苑）