□孙宏涛　[华东政法大学经济法学院副院长]

□李栋栋  [华东政法大学经济法学院硕士生]

　　□“行政协议说”和“民事协议说”分别揭示了PPP协议的部分性质，但单纯采用某一种观点并不能对PPP协议的性质进行全面的界定。综合来看，PPP协议应当属于“兼具公法与私法性质的混合协议”。

　　□在PPP协议的签订与履行过程中既要加强私法原则对双方当事人的约束，当事人变更或者解除协议要遵循诚实信用等基本的原则，又要严格规范公权力的行使，抑制公权力扩张，保护私有产权、防止无权越权现象产生。

　　□《行政诉讼法》　第12条将“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者是违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”列为行政诉讼的受案范围，行诉解释将这一范围扩大到“政府特许经营协议”，从而使得行政方法也成为解决PPP协议纠纷的手段。

　　PPP是公私合营（Public-Private-Part－nership）的英文简称，指公共部门与私人部门为提供公共服务而通过正式协议建立起来的一种长期合作伙伴关系，对增强公共产品和服务有重要作用。

　　无论采用哪种形式，PPP融资模式的开展都是一个涉及多环节的复杂过程，私人部门获得公共部门的授权进入公共服务领域这一过程是政府向私人融资，获得授权的私人部门组建项目公司进行公共服务生产这一过程又会向社会融资。

　　然而，无论融资形式如何复杂，PPP的实现过程中最为核心的法律关系都集中表现在公共部门与私人部门的关系上，政府与私人部门所签订的基础项目合同即所谓PPP协议也是融资过程中最重要的法律文件。

PPP协议的法律性质

　　PPP协议的法律性质是PPP　协议各项法律问题争议的焦点，到目前为止主要有“行政协议说”“民事协议说”和“兼具私法和公法性质的混合协议说”三种观点。

　　其中，持“行政协议说”者多从该协议的当事人一方为政府、协议中约定政府对项目运营享有监督检查权、政府有权在公共利益需要时提前收回项目、PPP协议的签订需要审批等方面进行论证。

　　而持“民事协议说”者则多从作为一方当事人的政府与私人部门法律地位平等、政府的监督检查权以不妨碍项目正常运营为前提、政府提前收回项目要进行相应补偿、批准内容多涉及项目批准而非协议批准、批准只是协议成立及生效要件等方面进行反驳。

　　“行政协议说”和“民事协议说”分别揭示了PPP协议的部分性质，但单纯采用某一种观点并不能对PPP协议的性质进行全面的界定。笔者认为，“民事协议说”所主张的监督检查权以不妨碍正常运营为前提、政府提前收回项目要进行补偿等应当为行政法的“比例原则”和“诚实信用原则”所涵盖，因而这些特征不足以证明PPP协议的民事协议性质。但是，PPP协议是政府为向私人部门购买公共物品或公共服务后提供给社会而签订的协议，体现的是政府与社会资本之间的公共物品（公共服务）买卖关系，私人部门与政府在这一关系中享有的地位是平等的，这的确体现出民事协议的特征。同时，政府签订PPP协议购买公共物品（公共服务）的目的在于实现其提供公共物品（公共服务）的职能，协议中更多体现出对社会的公益性而非对政府部门的私益性，体现出行政协议的特征。此外，政府在协议中所享有的对私人部门的监督检查等权力，更是政府行使行政权的典型表现。

　　综合来看，PPP协议应当属于“兼具公法与私法性质的混合协议”。

　　PPP协议在公共服务买卖这一“私法”关系中体现出了双方的合意性，双方的权利义务关系应当受到自由平等、诚实信用等民法原则的约束。对PPP协议持“民事协议说”者也正是看到了PPP协议的这一最突出特点。然而，PPP协议中在这一关系之外还存在着公共部门作为公共服务市场的监管者与私人部门作为公共服务的生产者和经营者之间的管理与被管理关系。

　　PPP协议是政府为提供公共物品和公共服务而签订的，它促使私人部门参与到公共服务的生产和经营中并受政府部门的监督与监管，PPP协议因此成为以私人部门参与实现政府公共服务职能为内容的公法与私法相结合的新型法律关系，其“新”正在于其不同于传统的行政协议与民事协议。

公私利益冲突的管控

　　公私部门签订PPP协议目的的不同，使得PPP协议中始终纠缠着公益与私益的博弈。

　　一方面，由于PPP协议中提供公共物品和公共服务的最终责任由政府承担，因而在PPP项目的开展过程中私人部门很可能会以退出相威胁，要求政府给予更多优惠条件。

　　另一方面，由于政府在PPP项目中还兼有公共物品和公共服务提供市场的监管者与PPP模式开展规则的制定者这两重“公法”身份，具有滥用公权力的倾向，易出现对PPP项目违规审批、优惠承诺无法兑现、项目回赎资金不能及时到位等。因而在PPP协议的履行过程中要遏制公私利益相互倾轧的趋势，如果放任私人利益侵害公共利益则不足以达到政府签订PPP协议的目的，而放任公共利益侵害私人利益则会损害公共物品和公共服务的提供效率。

　　在协议的签订与履行过程中既要加强私法原则对双方当事人的约束，当事人变更或者解除协议要遵循诚实信用等基本的原则，又要严格规范公权力的行使，抑制公权力扩张，保护私有产权、防止无权越权现象产生。

PPP协议的纠纷解决

　　在我国，2014年11月财政部发布的　《财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》　中规定，“在项目实施过程中，按照项目合同约定，项目实施机构、社会资本或项目公司可就发生争议且无法协商达成一致的事项，依法申请仲裁或提起民事诉讼”，确立了以民事的方法解决涉及PPP协议争议的方式。

　　《行政诉讼法》　第12条也将“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者是违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”列为行政诉讼的受案范围，行诉解释将这一范围扩大到“政府特许经营协议”，从而使得行政方法也成为解决PPP协议纠纷的手段。前述我国关于PPP协议纠纷解决方式的规定，符合PPP协议兼具公法与私法双重性质的特征，同时由于我国　《行政诉讼法》　存在第61条有关“行政附带民事诉讼”的规定，笔者认为对符合该规定条件的案件应当按其规定处理，以便高效地解决纠纷。

　　对于公用事业的监管，美国采取了联邦层面由国会授予独立机构同时行使立法、行政、司法权，州一级设立独立的州公用事业监管委员会独立行使监管权力的方式，这为我国剥离政府部门在PPP协议中的多重身份提供了有益的借鉴。

　　但由于目前我国社会中间层组织欠发达，赋予其监管职能不具有现实的可行性，可以尝试采用由PPP协议签订政府部门的上级部门进行监管的方式。

　　我国自改革开放以来已经开始逐步形成现代化的PPP模式，而地方政府举债难度加大等多重背景，必然会促进　PPP　的长足发展。在PPP协议的签订和履行过程中，必将出现较多的法律问题，应当引起我们的重视。

（来源于《上海法治报》，2017年06月07日B06 ：法治论苑）