□  杨兴培　[华东政法大学法律学院教授、博导]

 鲍新则  [华东政法大学刑法博士研究生]

　　□已于2017年5月1日正式实施的《关于常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行）》，可以看作是司法机关在经历了一番理论争议和实践检验后合情合理的回归。

　　□从以往六年来对醉酒驾车行为进行的严厉惩治，我们已经看到了利弊兼有的客观效果，因此在继续保持高标准严格刑事处置的同时，对一些可以分解、可以化解、可以谅解的醉驾行为进行区别对待，应该说是一种抓大放小、罚重恕轻、扬长避短的必要措施。

　　□在罪刑法定原则的前提下，给情节轻微的醉驾者一个改过自新的机会也是现代刑法特殊预防倡导的旨趣所在，甚至于对醉驾者在有条件的情况下施行社会矫正制度也未尝不可，从而达到法律规范效果和社会治理效果双赢的良善目标。

　　曾几何时，“醉酒驾车是否要入刑”这一问题曾搅动着国人的神经。2011年2月25日，《刑法修正案（八）》通过增设危险驾驶罪，首次将醉酒驾车行为纳入其中。

　　令人未曾想到的是，紧接着就引发了一场符合醉酒标准是否一律要定罪、符合定罪标准是否一律要判实刑的激烈争论。

　　刑法理论不同观点之间的争论和商榷本属于正常学术现象，然而对待这一问题，公检法三家绝然不同的立场让人看到了不同的执法观念和价值取向。

　　在经历了一番激烈的争论之后，2011年9月公安部率先表态，在其《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》中规定：“要从严掌握立案标准，对经检验驾驶人血液酒精含量达到醉酒驾驶机动车标准的，一律以涉嫌危险驾驶罪立案侦查。”

　　随后检察机关马上跟进表示坚决予以支持，审判机关也不得不改变了初衷，表示愿意与另两个司法机关保持步调一致。

　　为了确保法律得到统一实施，2013年12月18日“两高一部”联合发布了　《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》，其中规定：“在道路上驾驶机动车，血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上的，属于醉酒驾驶机动车，依照刑法第133条之一第1款的规定，以危险驾驶罪定罪处罚。血液酒精含量达到200毫克/100毫升以上的，从重处罚。”在司法实践中，对于已经构成醉酒驾车的行为，一律立案侦查、一律提起公诉、并且一般都要判处实刑，连高晓松这样的名人，本着法律面前人人平等的原则，不但不予缓刑，而且还顶格用刑，赢得了社会一时的叫好声。

　　对醉酒标准进行量化设定，检测结果符合醉酒标准就定罪处刑，这是一个非常确定而且容易操作的客观标准。由此我们可以看出司法实践中排除了适用　《刑法》第13条“但书”和第37条有罪免刑的可能性。

　　六年来，通过对醉酒驾车的严惩，司法机关对醉酒驾车行为严查必惩的零容忍态度，使得道路交通安全秩序不断优化和道路交通事故大幅度下降，可以说是成绩显著，效果突出。据不完全统计，近年来醉酒驾车行为入罪处刑的比例一般高达整个刑事犯罪的10%左右，令人震撼。但如此大的醉酒驾车犯罪比例产生了一个使立法者和司法者始所未料，却又必须直面和思考的法治问题和社会问题。

　　那些因贪杯而身陷囹圄事后又往往悔恨不已的犯罪人，一旦锒铛入狱，即使刑满释放重归社会也已被打上了罪犯的烙印，至于犯罪的原因、危害的大小、悔罪的深浅已被忽略不计。事业的搁浅、家人的谴责、甚至家庭的破碎，往往酿成一种新的不稳定因素从而对社会和谐造成了极大冲击。

　　因贪杯而触犯刑法固然是咎由自取，因为法律必须被信仰，否则它将形同虚设。然而在这里难道就没有令人感到遗憾和惋惜的成分？面对如此大的犯罪基数，面对因醉酒驾车想悔过改错而已无门的现象，对醉酒驾车采取一律入罪处刑的所谓“严格依法办事”的法治态度，是否就是一种值得推崇的执法观念和一成不改的价值追求？

　　尤其是对于一些特殊情况，比如挪动一下车位刚起步即被查处等情形，也都一律“严格执法”、一视同仁、严惩不贷，是否过于严苛？是否与《刑法》第13条“但书”的规定和第37条的“虽入罪可免刑”的规定不相协调？以至于是否有不合宽严相济刑事司法政策之嫌呢？

　　面对这一实践困境和理论责难，近日最高人民法院勇敢地作出司法解释，规定醉酒驾驶根据实际情况并不一定要一律入罪，即使入罪也未必一定要一律入刑。

　　于2017年5月1日正式实施的《关于常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行）》　规定：“对于醉酒驾驶机动车的被告人，应当综合考虑被告人的醉酒程度、机动车类型、车辆行驶道路、行车速度、是否造成实际损害以及认罪悔罪等情况，准确定罪量刑。对于情节显著轻微危害不大的，不予定罪处罚；犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。”

　　对于这一司法解释，我们可以把它看作是司法机关在经历了一番理论争议和实践检验后合情合理的回归。也许这一司法解释也会引起一些议论和担忧，它会不会破坏法律的严肃性和权威性，从而引起醉驾行为的反弹？它会不会导致司法机关执法的随意性，从而影响司法公信力？我们认为这种担忧完全没有必要。

　　我们认为，我国刑法对犯罪一般采用定性加定量的双重标准，在一些即使是以量化规定的犯罪中，也可以情节作为辅助因素加以综合判断。刑法第13条中的“但书”内容，就是一种以情节显著轻微作为微调因素进行出罪处理的特殊规定。刑法第37条“犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”的规定，就是一种以情节轻微作为入罪出刑处理的特别手段。

　　行为人主观上对醉酒驾车具有清晰的认识，客观上血液酒精含量达到了醉酒标准，对此根据主客观相一致的定罪原则作为行为人承担刑事责任的前提没有错，但我们不能忽略刑法总则中“但书”和“入罪免刑”规定对刑法分则各罪的涵摄和制约作用。

　　当个案中具备了情节显著轻微危害不大的条件时，作出出罪处理，或者当个案中具备了情节轻微不需要判处刑罚的条件时，作出出刑处理，并不违背罪刑法定的原则，这当然也就不会破坏法律的严肃性和权威性。

　　司法机关根据法律规定，各司其职并谨慎行使权力，当然也影响不到司法的公信力。

　　同时，不认为是犯罪不追究刑事责任，并不意味着不能进行行政处罚，何况行政处罚的严厉程度虽稍逊于刑事处罚，但同样对当事人产生威慑和惩罚作用。

　　从以往六年来对醉酒驾车行为进行的严厉惩治，我们已经看到了利弊兼有的客观效果，因此在继续保持高标准严格刑事处置的同时，对一些可以分解、可以化解、可以谅解的醉驾行为进行区别对待，应该说是一种抓大放小、罚重恕轻、扬长避短的必要措施。事实已经告诉我们：对于醉驾行为，一味严惩、个个严惩、案案严惩并不一定能取得预期效果。

　　平心而论，危险驾驶罪这个一度被社会大众寄予厚望的罪名，从其被设立之日起，对司法机关与司法人员来说就是一个不小的挑战。

　　人们应该明白，在一些罪与非罪的临界现象上，“国家”学会尽可能“让利于”行为人，这应当是现代刑事司法观念和人文关怀的体现。

　　从我国目前的司法实践现状来看，往往是入罪容易出罪难，在这种情况下，此次“量刑指导意见”把抽象的法律规定与具体案件根据不同的情节动态地结合起来，通过列举可以出罪的情形来理顺出罪和出刑的司法机制；同时对法官的自由裁量权进行必要限制，以此找到法官行使自由裁量权来实现司法公正的平衡点，无疑具有重要的理论价值和现实意义。

　　毕竟刑法规定某种犯罪，不是希望犯罪越多越好，预防才是更好的刑事政策。在罪刑法定原则的前提下，给情节轻微的醉驾者一个改过自新的机会也是现代刑法特殊预防倡导的旨趣所在，甚至于对醉驾者在有条件的情况下施行社会矫正制度也未尝不可，从而达到法律规范效果和社会治理效果双赢的良善目标。

　　当然我们也应该指出，强调司法出罪和出刑的可行性和必要性并不意味着鼓励“但书”和“免刑”规定的滥用。

　（来源于《上海法治报》，2017年05月24日B06）