□孙宏涛 [华东政法大学经济法学院副院长]

□林梦莎 [华东政法大学经济法学院硕士研究生]  

《中国单用途商业预付卡行业报告2016》显示，2015年零售业预付卡销售规模已达7370.21亿元，平均消费渗透率为7.89%。而近年来发卡商家与第三方支付机构滥用、挪用预付资金的案例频发，给预付卡消费者造成损失，预付卡资金安全保障问题亟待解决。

纵观我国现有法律法规，仅对预付资金的存管权限作出了分配，对于预付资金及相关利益的定性与归属却没有明确界定。目前，对于预付资金的定性与归属主要有以下四种观点：第一种观点认为，预付资金所有权属于持卡人。发卡人或第三方支付机构只是代为保管。按此观点，发卡人或第三方支付机构无权使用预付资金，且未消费的预付资金及其所产生的利息应当属于持卡人所有。此观点违背了货币占有推定为所有的基本原则，并不妥当。

第二种观点认为，预付资金所有权属于发卡人。持卡人与发卡人之间是债权债务关系，若发卡人依托于第三方支付机构，则发卡人与第三方支付机构之间存在委托关系。按此观点，发卡人可以使用预付资金，当发卡人破产后，预付资金应当作为破产财产进行分配，持卡人应当以普通债权人的身份申报债权。可见，这种做法对保护消费者的权益极为不利。

第三种观点认为，预付资金是无主财产。比如，美国对预付卡内未使用的预付资金按照《无主财产法》处理，如此可以防止因持卡人健忘、疏忽而导致卡内剩余资金被发卡人占为己有的情形发生，亦可防止发卡机构滥用预付资金造成消费者资金损失，保护消费者利益。但实际上美国每个州对于是否将预付资金按照《无主财产法》处理有着不同的态度，且无主财产的认定将使预付资金成为一笔闲置的社会资源。

第四种观点认为，预付资金是独立的信托财产。此种观点将预付资金与消费者、发卡人及第三方支付机构的固有财产分割开来。根据对受益人身份定义的不同，预付资金相关收益可以归属消费者或发卡人。

笔者认为，第四种观点较为合理。一方面，信托财产的独立性和信托制度在破产隔离方面的独特功能对资金安全起到很好的保障作用；另一方面，预付资金能得到进一步的合理利用，发挥商业预付卡的金融功能。

由于消费者尚未使用的卡内剩余资金和消费者超过期限不能继续使用预付卡或放弃使用预付卡产生的卡内残值，随着预付卡销售规模的扩大而聚少成多，形成巨额的资金沉淀。而对于这部分资金的监管，2012年商务部出台的《单用途商业预付卡管理办法（试行）》（下称《办法》）只规定规模发卡企业、集团发卡企业和品牌发卡企业实行资金存管制度，由银行对此进行监督并对预收资金余额进行限制；严格限制预付资金的用途，只能用于发卡企业主营业务，不得用于不动产、股权、证券等投资及借贷。但是，这种监管制度有很大缺陷：一是适用范围过窄，未将资金受侵害的重灾区——小微企业甚至“黑户”发卡企业纳入监管；二是作用有限，仅规定资金存管和限制资金用途，并不能从根本上杜绝滥用、挪用等侵害预付资金的行为，同时也没有提出补救措施；三是严格限制预付资金只能用于发卡企业主营业务，忽视与否定了预付卡的金融属性。实际上，较好的沉淀资金监管思路应当是在保护消费者与鼓励企业发展之间寻求平衡之道。

目前，对于单用途预付卡沉淀资金的监管模式主要有以下三种思路：风险保证金制度。风险保证金制度是指发卡商家事先向监管机构缴纳一定比例的保证金，一旦出现支付风险或消费者权益受损的情形，可以从风险保证金中予以补偿，消费者对这笔资金较其他债权人享有优先受偿权。比如，日本就采取了保证金供托制度，每年基准日过后若发卡人账户内预付资金超过1000万日元，则须将所剩余额的一半提交给供托所提存保管，作为风险保障金并报告金融厅。风险保障金的缴纳方式灵活，既可以现金实缴，又可以使用法定有价证券等进行折抵；既可以由发卡者缴纳，又可以由有代付能力的法定第三方金融机构代缴，减轻了发卡机构的经营负担和资金压力，值得借鉴。

履约保证保险制度。履约保证保险制度是指当发卡商家拒绝履行或不能履行兑付预付资金所对应的商品和服务义务时，由保险公司按照保险合同承担赔付责任。履约保证保险所承保的是发卡人的信用风险，投保人是发卡商家，被保险人是持卡人。我国已经引入了单用途预付卡履约保证保险，但还存在一定局限性，《办法》第28条规定：“规模发卡企业、集团发卡企业和品牌发卡企业可以使用担保预收资金的保证保险、银行保函等方式冲抵全部或部分存管资金。”可见，履约保证保险仅为交付存管资金的一种替代方式，是否适用，依赖于发卡人的选择，且未完全推广开来。

第三方信托制度。第三方信托制度是利用第三方信托机构对沉淀资金进行管理与投资，发卡商家如要使用“沉淀资金”，必须向第三方信托基金提出书面申请，并附加完善的资金预算和项目计划书，得到批准后方可获得预收款项的使用权。对于沉淀资金的相关利益，应以消费折扣的形式反馈预付卡持有人。而对于预付卡的残值，则由持卡人选择留给基金所有，或者要求退回；如果弃卡，则视为留给基金所有。第三方信托制度一方面可以保障预付资金作为一项独立的信托财产不被任意非法动用，另一方面可以利用信托机构的专业性盘活流动资金，获得安全的收益。

预付资金的安全保障是一项系统的工程，监管思路不应拘泥于某一种模式之中，应采取既开放又审慎的态度和多元化的监管模式。在明确预付资金定性与归属问题的基础上，应当根据保证金制度、履约保险制度和第三方信托制度的优缺点，将其纳入到单用途预付卡的监管立法之中，并根据发卡企业的规模、资信状况、发卡规模等多种因素确定上述制度的适用范围，以平衡预付卡当事人的合法权益。

（来源于《检察日报》，2017年5月22日）