□孙宏涛[华东政法大学经济法学院副院长]　

方乐[华东政法大学研究生教育院硕士生]

　　□推行单用途商业预付卡履约保证保险制度旨在事前预防，事中监管，事后救济。随着保证保险被新《保险法》纳入财产保险范围，我国保证保险业务无疑具有良好的市场前景。

　　□履约保证保险的具体设计应从四个方面来考虑。一是投保人范围之确定；二是投保费率之厘定；三是保险人义务之增加；四是免责条款之严格限定。

　　自商务部、保监会于2013年联合发布《关于规范单用途商业预付卡履约保证保险业务的通知》后，履约保证保险在国家层面被正式纳入单用途预付卡监管立法思路，以保障预付资金安全，保护消费者权益，但受限于大规模企业因风险管控意识强、赔付能力强而引入保险意义不大，小规模企业因成本过高又无力购险的现状，单用途商业预付卡履约保证保险未被发挥出其应有之用。本文就推行履约保障保险的必要性和可行性进行了分析、论证，并针对如何具体设计单用途商业预付卡履约保证保险的保险机制提出立法建议。

推行履约保证保险的必要性

　　结合现有的《单用途商业预付卡管理办法（试行）》（以下简称《管理办法》）、《支付机构备付金存管办法》（以下简称《存管办法》）等一系列监管制度来看，我国对单用途预付卡采取备案制度与备付金存管制度相结合为主的监管方式。可无论是事中监管还是事后风险处理，该监管方式都会面临实际操作上的困难。事中监管阶段，根据《存管办法》第三十八条，备付金存管银行应每日核验客户备付金信息，做到账账相符、账实相符。但系统、人力或自身利益等诸多限制因素或会致使备付金存管银行难以严格对流动资金进行点对点监管，备付金被违规挪用的风险难以降低。事后风险处理阶段，《存管办法》等规章缺乏对如何理赔、偿付客户损失的具体程序性规定。即使受损客户顺利按程序开展理赔事项，也需胜诉后方能从风险准备金中获得赔偿，将耗费受损客户一定的时间、精力成本。综合来看，事中监管及事后解决完全依赖于行政手段也造成了政府监管力量的分散。

　　单用途商业预付卡履约保证保险旨在事前预防，事中监管，事后救济，具体体现在以下四个方面。

　　首先，对于购卡者，一旦遭遇店家跑路、破产等事件，维权费力不说，还很难获得相应赔偿。而单用途商业预付卡履约保证保险的功效不仅仅在于分散被保险人权益受侵害风险，还在于为遭受损害的消费者提供基本的保险保障，当消费者因发卡企业履约不能或履约不符合约定而遭受损害的时候，能直接、及时从保险人处获相应保险赔偿，而无须通过漫长诉讼过程向发卡企业主张权利或者等对方进入破产程序并面临索赔无果的风险。

　　其次，对于发卡企业，破产的直接原因常是资金链断裂，而保险可为发卡企业赢得额外喘息时间，资金链得以正常周转，变相化解了发卡企业破产危机。同时，保险公司对于承保风险具有专业的管控技巧，会定期对预付资金流向进行监督检查，可降低发卡企业对预付资金产生侵占等不良意图的可能性。

　　再次，对于保险公司，盈利为其主要目的。单用途预付卡履约保证保险作为新兴险种，潜在市场需求巨大，但经营该险种的保险公司却寥寥无几，发展空间广阔。保险公司可在盈利的前提下，消除社会矛盾，实现其公益价值。

　　最后，对于政府，其既负责监管，又负责事后纠纷的解决，甚至为社会稳定，动用财政资金承担赔偿责任，已成为预付卡行业的全职保姆。而引入保险公司进行第三方监管并使其承担赔付责任，会在很大程度上减轻政府的监管压力，有利于政府职能转变，避免因解决不力而使得民众对政府产生的不满情绪，有利于和谐社会的构建。

推行履约保证保险的可行性

　　单用途商业预付卡履约保证保险的推行长期乏力并不意味其不具备可行性，其运行的可行性主要体现在以下几个方面。

　　首先，市场可行。随着保证保险被新《保险法》纳入财产保险范围，我国保证保险业务所具备的资金融通功能将被进一步激活，对拉动消费、促进经济增长产生积极作用的保证保险无疑具有良好的市场前景。

　　其次，法律可行。国家层面，既有《管理办法》专门针对单用途预付卡所出现的问题，对发卡企业的法律责任和监管部门的职责进行了明确规定，也有《消费者权益保护法》、《侵权责任法》等法律法规对受损消费者应得赔偿数额标准进行详尽规定，履约保证保险的实施框架也已被保监会、商务部以共同颁布文件形式构想出。地方层面，已有宁波、厦门等市政府试点颁布对单用途预付卡行业的地方性规范文件。

　　再次，经验可鉴。我国台湾地区餐饮业的安全责任保险的和欧盟国家的食品安全责任保险均为非强制保险，但都获得了较高的市场参保率，或能为该险种的地方推行提供成功经验。我国可借鉴该两种立法模式的可取之处，一方面给予投保企业政策优惠，引导市场主动选择投保企业，另一方面，加大对“黑户”发卡企业的监管力度，针对发卡企业的违规行为建立更为严苛的惩戒机制，以改善我国信用环境，进而加强社会信用制度建设。

履约保证保险机制的具体设计

　　提出单用途预付卡保证保险的初衷在于保障“弱势群体”——消费者的权益，但保险公司的承保自由，发卡企业的成本考虑等诸方利益也需兼顾，如何在各方利益博弈中把握平衡？笔者认为具体设计该保险机制应从以下角度来考虑。

　　投保人范围之确定。单用途预付卡保证保险的购险人和被保险人为发卡企业，可何为“发卡企业”，保证保险究竟保证的是广泛的预付合同关系的履行，还是以预付卡为载体的预付合同的履行？学界对此尚无定论。我们认为，前者概念更为周延，若将发卡概念实物化，现实中常出现的电子预付卡和记账代替发卡等方式无疑将钻法律漏洞。因而发卡企业，也即单用途预付卡保证保险的投保人，更应解读为签订预付合同的“甲方”企业。此外，因提供预付服务的经营者涉及各行各业，在保险机制的设计初期，若大范围的推广该险种，一旦出现事故，必会造成重大损害。故政府协同保险公司可选择美容美发、健身、洗车等重灾区的部分行业进行试点操作，再逐步推广。

　　投保费率之厘定。单用途预付卡保证保险费率的确定应遵循适度盈利原则，毕竟设置该险种的意义在于减少预付卡问题发生风险，而非为保险公司创造新盈利项目。如若无此原则性规定，则易陷入保险公司肆意提高保费则会加大保险推广难度和保险公司采纳低费率则会丧失开展业务积极性的两难困境。因而，费率的厘定应在适度盈利原则的基础上考虑其他因素。

　　一要考虑差异因素，因各发卡店家在地域、行业、个体上会有所差别，保险公司在承保时面临的风险各有不同，同一保费标准并不具备实际意义上的可操作性，因而，我们建议采纳差别费率的保费收取标准，即在不同地区、不同行业实施不同保费标准，在同一地区、同一行业，由保险公司对发卡企业进行风险级别的划分，再据此收取保费。

　　二要考虑激励因素，在单用途预付卡履约保证保险具体机制的设计上可借鉴交强险的浮动费率机制。投保企业未因自身过错致使上一年度出现预付卡纠纷的，保险公司应降低保险费率，且该种费率的降低可随无纠纷时间长度而持续，直至最低保率。若因自身过错导致预付卡纠纷的发生，保险公司应视发卡企业过错程度加大下一年度的保险费率，甚至不予投保。至于浮动时间标准是否应为一年，因行业等不同，预付卡纠纷发生频率或有区别，合理浮动时间可由保险公司在投放该险种时具体确定。

　　保险人义务之增加。除一般保险条款中保险人即时签发保险单、先予支付等义务外，为预防风险，可在保险人义务中添加需如实公告所调查企业信息的内容。对于购险企业的资质信息，消费者现仅能查询到单用途预付卡信息管理系统存有的备案信息。对发卡店家进行信用评级的缺乏，使得公示信息难以使查询人对该店家经营信息产生宏观认识。而保险公司进行定期调查、风险评估等工作后，手头有现成数据，将数据公示在大众媒体、投保人营业场所及政府网站显著位置，将提高办卡人、持卡人消费信心，也会倒逼发卡企业提高风险管控意识。但此义务不为公示所有调查信息，因部分调查信息涉及企业机密，公示将有损企业利益，除企业信用评级、备案起止时间等必要信息必须公示外，其余信息的公示须获得发卡企业的准许。

　　免责条款之严格限定。为更好保障消费者权益，应限制免责条款的数量。不同于保险费率的提高要考虑发卡企业的主观过错程度，在实际预付卡纠纷当中，预先付钱模式所带来的消费信息不对称使得持卡人对发卡企业的主观过错很难举证，对发卡企业赔偿事项适用严格责任原则更有利于保障消费者权益，因而，仅法律上的抗辩事由可作为保险中免责条款的法律依据。

　（来源于《上海法治报》，2017年04月19日）