□　李凌云 [华东政法大学社会发展学院副教授]

　　在开始我的交流发言之前，我想先分享一个刚刚大家也都提到过的“好厨师案”，与大家一起探讨。

　　上海乐快信息技术有限公司是一个以运营“好厨师”APP为主的互联网平台企业，并且与平台内的厨师签订合作协议。合作协议内约定双方不属于劳动关系，属于商务合作关系。平台为个人或者家庭提供预约厨师上门的服务，用户将经费交给平台，让平台再分配给厨师们，厨师们可以在服务费中抽取分成。

　　但是，由于厨师们想要与平台签订劳动合同却遭到了公司的解雇，因此厨师们找到了劳动仲裁，要求确认双方之间存在劳动关系，支付经济补偿金、未签劳动合同的2倍工资差额、加班费、补缴社会保险等。

　　厨师们在劳动仲裁时提出双方是“劳动关系”的理由：他们每天上午十点去指定的地点上班一直到晚上六点；约定的工资是每个月五千元，上门服务需要穿统一的工作服装；不能拒绝派单要求，轻则会被克扣工资，重则被公司开除；如果客户给了一次差评，那么由厨师自己买单；如果连续被给了三次差评，那么厨师依然会被公司开除。如果在订单数不够的情况下，厨师们还应该上街分发传单。

　　而公司强调，公司与厨师们之间是商务协作的关系，双方不存在任何人身隶属关系，厨师们为劳务成果承担相应的责任，且同意接受了双方法律关系不直接或间接构成劳动关系。同时，接单的时间由厨师自行安排，在不需要坐班的前提下，已经有了很大的自由度。公司不对其发放工资，而是通过平台接单获取服务费。

　　在劳动仲裁阶段，当时并没有认定厨师们与乐快信息公司存在劳动关系，驳回了他们的全部申诉请求。

　　劳动仲裁部门认为：首先，厨师与平台公司签订的是合作协议约定，明确约定不形成劳动关系。其次，因为厨师自行支配时间空间的可能性大，从厨师们提供的证据来看，也不足以证明他们十点至六点坐班、接受公司管理。第三，从银行交易记录的证据来看，无法证明就是公司发放的工资，即便是商业合作关系，平台也是可以支付其费用的。

　　其实，劳动仲裁认定的观点是根据2005年中国发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005年）12号文）第一条：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。但在新型的共享经济中，各种经济形态五花八门，网约工是否算做劳动关系并不能一概而论，这个也无法下一个定义，需要结合具体的案情判断。我认为，如果要认定双方的关系，应该是基于事实，也就是劳务提供者所拿出的证据再做认定。

　　通过“好厨师”这个案例，不难发现共享经济中新型工作形态有着许多传统工作形态没有的特点：在工作分配的时候，往往不是单位直接分配，劳务提供者可以自行抢单或平台派单，通常可以拒绝。工作时间和地点也不固定，根据平台客户的需求确定自己的工作时间。由于工作时间与地点的分散性，平台对于劳务提供者也无法现场直接管理、控制，所以以往劳动关系中那种控制性的关系被弱化。在很多的新型工作形态中，许多劳务提供者自行提供劳动工具。而至于技能培训，平台通常提供专业技术性岗位的培训，但是像送餐等非技术性岗位则不需要提供技能培训。在考核方面，因为他们为客户提供服务，客户进行评分。而他们的劳动报酬，实际上可以通过服务自主定价，或者由平台定价，但是有一个共同的特点就是，平台会从中抽取提成。这些体现出来的特点，决定了他们与传统地为一个雇主提供一项服务的流程有很大的区别。

　　其实，世界各国都发展了许多新型非标准的劳动形态。国际劳工组织在2006年发布了《雇佣关系建议书》（第198号），其中第4条b强调了“要与隐蔽的雇佣关系做斗争”。国际劳工组织认为，在面对五花八门的雇佣关系时，应该以事实第一为原则，根据《建议书》第6条的规定：“……应主要以与劳动者从事劳务并获得酬报相关的事实作指导，而不论在各方当事人之间可能商定的任何契约性或其他性质的相反安排中的关系特点。”

　　我认为，我国目前面临的共享经济内层出不穷的用工关系，有一个共同的特点：人格从属性弱化，组织从属性弱化，但是经济从属性依然存在。所以，我建议，不妨加强劳动力市场灵活性的现实选择，完善现行的法律体制后再认定劳务提供者与平台企业之间的关系。

（来源于《劳动报》，2017年4月12日）