破坏生产经营罪所属刑法分则体系的转变对认识该罪有着重要意义，显然，“侵犯财产罪”的范围比“破坏社会主义经济秩序罪”的范围更明确，系个人法益，因此只需考察行为人的行为是否造成了被害人的财产损失即可。

　　行为人通过“反向刷单”的行为以实现其个人目的，这种在电脑上的买卖行为难以被评价为毁坏，而且其所处理的对象系先购买后撤单的行为，也非生产资料、生产工具，故难以构成破坏生产经营罪。

□王恩海　　[华东政法大学刑法教研室主任、副教授、硕士生导师]

　　近日南京市中级人民法院二审宣判的一起案件引起了社会公众广泛关注。

　　据一审判决书查明，北京某科技有限公司于2013年11月在淘宝网注册成立网上店铺，主要经营论文相似度检测（俗称“论文查重”）业务，2014年4月，在淘宝网经营相同业务的被告人董某为谋取市场竞争优势，雇佣并指使被告人谢某，多次以同一账号恶意大量购买上述淘宝网店铺的商品。

　　4月23日，浙江淘宝网络有限公司认定该淘宝网店铺从事虚假交易，并对该店铺作出商品搜索降权的处罚，在被处罚期间，因消费者无法通过淘宝网搜索栏搜索到该淘宝网店铺的商品，严重影响该公司正常经营。经审计，该店铺因被处罚而导致的订单交易额损失为人民币159844.29元。

　　一审法院认为，“被告人董某、谢某出于打击竞争对手的目的，以其他方法破坏生产经营，二被告人的行为均已构成破坏生产经营罪，”被告人提起上诉，二审法院维持原判。

　　淘宝网上经营相同业务的店铺数以万计，消费者大都通过搜索功能寻求商家，其中消费者对商家的点评系后续消费者的重要参考因素，有商家为获得更好的点评而“恶意刷单”，对此，淘宝公司设置了相应的处罚措施，本案被告人反其道而行之，给被害单位造成了相应损失。

　　在“恶意刷单”成众矢之的的今天，如何看待“反向刷单”无疑在某种程度上引导着我国电子商务的发展。

何谓破坏生产经营罪

　　破坏生产经营罪是指由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的行为。

　　该罪规定于刑法第276条，系“侵犯财产罪”的组成部分，其来源于1979年刑法第125条，其时该罪系“破坏社会主义经济秩序罪”的组成部分。两者相比较，除了“生产经营”系由“集体生产”转变而来并无其他变化。

　　破坏生产经营罪所属刑法分则体系的转变对认识该罪有着重要意义，显然，“侵犯财产罪”的范围比“破坏社会主义经济秩序罪”的范围更明确，其系个人法益，因此，在考察行为是否构成该罪时，只需考察行为人的行为是否造成了被害人的财产损失即可。

　　具体到本案而言，只要有证据证明被害人的损失系行为人的“反向刷单”行为造成即可，而无需考虑该行为对电子商务发展、消费者带来的影响。

　　就此而言，只要审计报告符合证据要件，在这一点上并不存在过多争议。在因果关系上，本案亦无多大争议，虽然被害人的损失系由于淘宝公司商品搜索降权处罚直接导致，但显然，淘宝公司做出这一处罚系行为人所实施行为的直接后果，否则行为人也不会实施涉案行为了。

对罪名构成的理解

　　对本案定性最关键的在于“其他个人目的”和“其他方法”的认定，一审法院显然注意到了这个问题，将这一至关重要的问题表述为“被告人董某、谢某出于打击竞争对手的目的，以其他方法破坏生产经营”，但之后的论述稍显单薄，这也是该判决引发质疑的关键所在。

　　“其他个人目的”和“其他方法”的外延宽泛，如无相应规则予以限制，无法实现明确性这一罪刑法定派生原则的要求，对此，理论界提出了同类解释规则，意即当分则条文在列举具体要素之后使用“等”、“其他”用语时，只有案件事实与列举的要素相当时，才能使用分则条文中“等”或者“其他”的规定。具体到本罪而言，在认定“其他个人目的”和“其他方法”时，必须考察与其并列的刑法用语。

　　与“其他个人目的”相并列的为“泄愤报复”，这显然属于典型的贬义词语，因此，只要无正当理由，即可认定为此处的“个人目的”，这一点在经最高人民法院审核的《刑事审判参考》　所刊登案例中得到较为明显的阐述。

　　如在“刘俊破坏生产经营案”（第736号）案中，法院认为“刘俊的行为动机是扩大销售业绩，目的是实现‘个人升职’，与‘泄愤报复’　等恶意目的在本质上截然不同”，从而不认为刘俊的行为符合本罪的“其他个人目的”。再如在“章国新破坏生产经营案”（第291号）中，法院认为“将个人非法获取财物的目的解释为泄愤报复以外的其他个人目的是可能的，同时在司法实践中也是必要的，所以，被告人的获取大奖的目的以及试一下体彩是否有假的想法属于本罪中的‘其他个人目的’”。

　　具体到本案而言，被告人出于“打击竞争对手”的目的而实施相关行为可以视为本罪的“其他个人目的”。

应注重刑法谦抑性

　　与“其他方法”相并列的为“毁坏机器设备、残害耕畜”，显然，其具备的共同点是毁坏相关财物以实现前述目的，因此，本罪的行为从实质上看是以毁坏财物的方法破坏他人的生产经营，同时，从对象上看，行为所损毁的必须是与机器设备、耕畜相当的生产工具、生产资料。正是基于这个原因，在“刘俊破坏生产经营案”案中，法院认为“刘俊低价销售公司产品的行为，不是对生产经营条件的破坏，而是对生产经营对象的处理，”从而不认为刘俊的行为符合本罪的“其他方法”。具体到本案而言，行为人通过“反向刷单”的行为以实现其个人目的，这种在电脑上的买卖行为难以被评价为毁坏，而且其所处理的对象系先购买后撤单的行为，也非生产资料、生产工具。

　　基于此，本文认为，“反向刷单”行为难以被评价为破坏生产经营罪，当然，本案系新类型案件，在认定时存在争议是正常的。据媒体报道，本案处理期间司法机关异常慎重，先后召开了多次研讨会，最终定性的一个理由是行为人的行为“严重危害了电子商务平台正常的交易秩序，也损害了广大消费者的正当利益，该行为应当被刑罚所规制”。从罪刑法定原则角度出发，认定某一行为是否构成犯罪的依据系刑法的明文规定，而非该行为的社会危害，即便具体到本案而言，认定行为人的行为有社会危害从而应当予以刑罚规制，但从侵害对象而言，本罪的侵害对象系淘宝网店，如果将对象视为电子商品平台和广大消费者，并不符合本罪的构成要件。

网络的迅猛发展必然鱼龙混杂，如何去芜存菁，需要包括法律的各种措施勠力同心，而刑法，作为其他法律的保障法，只有当其他调控措施无法凑效时，方能使用，被称之为刑法谦抑性的这一理念在社会迅猛发展的今天，如何强调都不为过。

（来源于《上海法治报》，2017年3月29日）