■ 刘宪权 [华东政法大学教授、博导]、何俊 [华东政法大学刑法学硕士研究生]

    校园“裸贷”活动中校园学生仅作出了置身于风险的承诺，而对风险结果的发生是持排斥乃至否定态度的，不构成被害人承诺。所以，公开、出售裸照的债权人，其行为若达到情节严重的程度，即可构成侮辱罪。

　　附有个人信息的裸照当然可以归属于“公民个人信息”的范畴，并且属于“公民个人隐私的信息、数据资料”。对于公开包含个人隐私等信息的他人裸照的行为，完全可以侵犯公民个人信息罪定罪处罚。

　　我国刑法意义上的“强迫”通常包括暴力、胁迫或者其他方法。如果债权人以公开裸照的方式胁迫债务人向第三人提供“性服务”的，属于胁迫型“强迫”，其行为应构成强迫卖淫罪；　胁迫债务人为自己提供“性服务”的，则有可能构成强奸罪。

　　随着10G“裸条”照片与视频在网络上的疯狂传播，“裸贷”现象成为社会公众舆论的焦点。校园“裸贷”是指校园学生通过网络借贷平台，以“裸持”（以手持身份证的裸照为抵押或作为借条）的方式进行借款，借款利率往往极高，如果校园学生逾期无法还款，则其裸照将被公之于众，甚至被安排以“援交”、“肉偿”等方式偿还所欠债务。值得注意的是，校园“裸贷”已然形成了一条黑色产业链，其覆盖面之广与影响力之深，已引起了社会各界的高度关注。笔者认为，“裸贷”现象中的相关行为人实施的“公布裸照”以及“安排援交、肉偿”等行为都可能涉嫌犯罪，有必要从刑事法律责任角度予以分析。

可能构成侮辱罪

　　社会上某些人利用“借贷宝”等网络借贷平台从事“裸贷”业务，设定明显超出借款人承受能力的利率，并要求借款人裸持身份证拍照作为抵押。如果借款人逾期不归还欠款的，借款人的裸照就会被债权人公之于众。应该看到，在校园“裸贷”活动中，大多数校园学生都是自愿将裸照发给债权人作为抵押或借条，并承诺如果无法偿还欠款便允许债权人自由处理这些裸照。对此，理论和实践中有观点认为，校园学生允许债权人在特定条件下自由处理其裸照，是在行使“身体自决权”，因此债权人或催收人将裸照公之于众的行为由于具备了被害人承诺而不构成侮辱罪。在刑法理论上，被害人承诺是指行为人的侵害行为得到被害人的同意。罗马法上有“得承诺不为罪”的原则，意为行为人经由被害人同意而对被害人实施的侵害行为，可以免于承担刑责。但是，理论上认为，并非只要有被害人承诺，任何侵害被害人权益的行为便均不构成犯罪。一般在有被害人承诺的情形下，只有在符合下列条件时，行为人侵害被害人权益的行为，才能被视为排除犯罪性的行为：（1）权利人承诺处理的合法权益必须是其有权处理范围内的；　（2）权利人的同意是自愿的；　（3）权利人的同意必须是合法的或者合乎道德的；　（4）权利人的同意必须是有益于社会的；　（5）行为人必须在授权的范围内行为，没有超出必要限度的。

　　笔者认为，校园“裸贷”活动中校园学生对自身违约后允许他人公开、出售其裸照的行为，在刑法理论上可以称之为“附条件的被害人承诺”。而这并非真正意义上的被害人承诺,对于绝大多数校园学生而言，向他人借款并以自身裸照作为抵押，虽然其与债权人的合意明确了违约后果，即其裸照将被公之于众，但事实上其内心一般都不可能希望自己的裸照被公布。也即校园学生将裸照抵押给他人，仅仅只是将自己的人格、名誉或人格尊严置于风险之中，这里存在的只是被害人对置身于风险的承诺而不是对风险结果的承诺。对置身于风险的承诺与对风险结果的承诺最根本的区别在于，被害人对于自己的合法权益是否真正“允许”他人侵害？当被害人仅作出置身于风险的承诺时，其往往对风险是否客观兑现抱有侥幸心理，在很大程度上其对风险结果的发生是持排斥乃至否定态度的。比如即便自己无法偿还欠款，使得当初附条件承诺中的“条件”已然成就，其内心仍然不愿意他人将自己的裸照公之于众。就此而言，我们完全可以认为，此时被害人并未真正作出允许自身权益被侵害的承诺。而当被害人作出对风险结果的承诺时，由于其是对明确的侵害结果本身作出承诺，未对结果持否定态度，这种情况才属于真正意义上的被害人承诺。

　　故事实上，校园学生并未对侵害权益的结果作出承诺，不构成被害人承诺。需要指出的是，在大多数校园“裸贷”活动中，校园学生作为借款人，通常被债权人施以极高的、不合法的，甚至是不可能还清的利率，校园学生一旦作出置身于风险的承诺，便基本上无法摆脱风险被兑现的可能，无法逃脱被债权人掌控的命运。在此情况下，被害人人格、名誉以及人格尊严被侵害的法律责任，当然应由完全掌控了被害人命运且未得到被害人承诺的债权人来承担。可见，在校园“裸贷”活动中公开、出售裸照的债权人，其行为若达到情节严重的程度，即可构成侮辱罪。

可能构成侵犯公民个人信息罪

　　在校园“裸贷”活动中，不法分子常常公开或者出售自己手中所掌握的借款人裸照、住址、电话等隐私信息，一方面以此作为“惩治”逾期不还借款人的手段，另一方面从中谋取经济利益。笔者认为，在这种情况中，行为人可能涉嫌构成　《刑法》　第253条之一规定的侵犯公民个人信息罪。

　　2013年4月23日最高人民法院、最高人民检察院、公安部　《关于依法惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》　中明确规定，公民个人信息是指能够识别公民个人身份或者涉及公民个人隐私的信息、数据资料。笔者认为，校园“裸贷”中的裸照应该属于公民个人信息。因为大多数“裸贷”活动中的裸照不仅仅只是简单的个人裸体照片，行为人往往要求借款人提供手持个人身份证的裸照，有时甚至要求借款人在裸照上注明个人电话、QQ、微信等联系方式，人们能够据此识别出公民的个人身份。所有这些附有个人信息的裸照，已经远远超出一般的个人裸体照片的含义。出售附有个人信息的裸照不仅仅侵害了相关主体的隐私权，也侵害了其人格权。对于校园学生来说，附有本人信息的裸照一旦被公布，其隐私权和人格权必然会遭到严重的双重侵害。就此而言，笔者认为，附有个人信息的裸照当然可以归属于“公民个人信息”的范畴，并且属于“公民个人隐私的信息、数据资料”。对于公开包含个人隐私等信息的他人裸照的行为，完全可以侵犯公民个人信息罪定罪处罚。

可能构成传播淫秽物品罪

　　公开借款人裸照行为除了可以构成前述侵害个人法益的犯罪外，其还可能构成侵害社会法益的传播淫秽物品罪。　《刑法》　第367条将“淫秽物品”界定为具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。根据这一规定，将校园学生的裸照归属于“诲淫性图片”应该不会有任何异议。由此分析，笔者认为，行为人无论出于什么动机公开校园学生裸照，情节严重的，即可构成　《刑法》第364条所规定的传播淫秽物品罪。

逼迫肉偿或涉强迫卖淫罪、强奸罪

　　部分贷款公司、催收公司在无法收回借款的情况下，虽然可能尚未公开借款人裸照，但其以公开裸照为威胁，要求债务人为他人或为自己提供“援交”、“裸聊”等服务，以实现折抵应偿还债务的目的，即所谓的“肉偿”。对于这类现象，笔者认为，可以区别不同情况追究行为人的刑事责任。

　　通过“援交”、“肉偿”、“裸聊”等方式偿还债务的情况，其实就是由贷款公司、催收公司作为“中介”，要求无法按时还款的校园学生，通过卖淫或是被“包养”的方式获得款项进行还款。如果行为人组织多名债务人“援交”、“肉偿”、“裸聊”的，其行为符合　《刑法》　第358条的规定，可以构成组织卖淫罪。

　　对于以公开裸照的方式，胁迫债务人“援交”、“肉偿”的，根据“援交”、“肉偿”所服务对象的不同可能构成强迫卖淫罪或强奸罪。我国刑法意义上的“强迫”通常包括暴力、胁迫或者其他方法，其中的胁迫本质上就是对被害人产生精神上的强制。校园学生在贷款时，其本意往往不愿意提供“援交”、“肉偿”，如果债权人以公开裸照的方式胁迫债务人向第三人提供“性服务”的，属于胁迫型“强迫”，其行为应构成强迫卖淫罪。如果债权人以公开裸照的方式胁迫债务人为自己提供“性服务”的，行为人有可能构成强奸罪。公开裸照、揭发他人隐私是强奸罪中典型的胁迫行为，此种行为令债务人陷入不敢反抗的状态而不得不与债权人发生性关系的，完全符合强奸罪的构成要件，可以强奸罪定罪处罚。

　　（来源于《上海法治报》2016年12月28日）