摘要
我们在处理刑法与经济的关系时，要以高超的艺术拿捏好分寸，防止失之偏颇。既要守住不违法使用刑事手段插手经济纠纷的底线，又要合理界定民事责任、行政处罚与刑事犯罪的边界，既要防止权利人赢了官司、丢了市场，又要防止案件办了、企业垮了，为经济发展、经济创新营造良好的法治环境。
欢迎阅读上观学习·思想

叶青，法学博士，教授、博士生导师，上海市第十四届人大常委会委员、法制委员会委员。现任华东政法大学校长，上海社会科学院法学研究所所长。2013年获评上海市领军人才称号。

著作包括《刑事诉讼证据问题研究》、《我国审判公开中法院管理创新的思考》、《加强和改进党对全面推进依法治国的领导》等。主编《我国审判公开问题实证考察与对策研究》、《证据法学：问题与阐释》、《刑事诉讼法学》、《刑事诉讼法：案例与图表》、《案例刑事诉讼法学》等。先后在法学专业核心刊物上发表论文120多篇。

兼任中国法学会学术委员会委员、中国刑事诉讼法学研究会副会长、中国行为法学会副会长、上海市法学会副会长。上海市法官、检察官遴选（惩戒）委员会委员。

法律与经济的关系表述常见诸人们视野的，是“为经济社会发展保驾护航”。的确，法律是治国理政的重器。法律的功能之一就是保护国有财产、劳动群众集体所有的财产，以及维护社会秩序和经济秩序。其中的刑法，自带“最后保障法”光环，以“谦抑性”为其属性标签。于是乎，只要一把刑法与“经济”、“产业”关联起来，一提及“刑法与经济发展”等命题，仿佛就触犯忌讳，似乎刑法该和经济远一点。

实际上，刑法作为国家暴力最直接、最具强制力的表现载体，其与经济发展、经济转型之间存在着千丝万缕的密切联系。远的如投机倒把罪的取消，为市场自由交易废除了刑法设置的枷锁。从此以后，市场经济得以蓬勃发展。近的如醉驾入刑之后，在酒驾现象迅速得到控制的同时，出乎立法者意料之外，竟催生出“代驾”这一新的行业。可见，刑法与经济之间不仅关系密切，而且以刑法之利，在干预经济时其效果如上所示，立竿见影。因此，我们在处理刑法与经济的关系时，要以高超的艺术拿捏好分寸，防止失之偏颇。

现在我们经常讲创新，经济领域里的创新，对于经济发展，当然是至关重要的。在这方面，刑法就需注意要给经济发展创新预留空间。举个例子，为保护国家在某一行业、某一领域的垄断地位，或者纯粹出于管理便利的考虑，国家通过立法设置行业的准入门槛，并以刑法作为后盾加以保障。那么，刑法中典型的市场准入类罪名如非法经营罪，非法吸收公众存款罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪等，此类罪名在我国刑法中为数众多，为维护我国的市场管理秩序立下汗马功劳，但类似罪名是柄双刃剑，在划定市场主体经营红线、让经营者敬畏规矩的同时，很可能会阻碍经济发展，扼杀市场创新、创造活力。

在经济与刑法的关系中，有一种“刑法抢跑经济法”的现象，也要引起我们的关注。如“97刑法”中有关期货犯罪的规定，就是在尚无相关经济法律规定的前提下，率先在刑法典中作出规定；再如2007—2009年左右频发的出售未上市公司股权，以非法经营罪处理。

伴随经济新常态背景下宏观经济环境的深刻变化，刑法介入经济的定位应当逐步调整，由注重经济市场准入转变为关注经济市场行为过程；由静态监管转变为动态监管；由维护管理秩序中心主义转变为保障交易秩序中心主义。纠正对经济刑法传统定位的偏差，将市场交易秩序的保护置于主体、中心地位；市场管理秩序的维护放在保障性、基础性的地位。

近年来，国家在刑事立法、尤其是经济犯罪的刑事立法上投入大量资源。从1997年新刑法出台，至今已颁布了九个刑法修正案。其中对个案的修订和增设，大多与经济犯罪相关。应当说，绝大多数经济犯罪条文的修订都适应了经济社会发展的需要，为我国市场经济的有序发展、市场秩序的维护和保障发挥了不可或缺的重要作用。

但是，经济刑法的立法实效存在一定问题，需进一步探讨反思。其一是，不少经济刑法罪名被虚置、空成具文。如有的学者经过实证研究后发现：虽然刑事立法资源大规模投入，但是刑事司法却呈现出谨小慎微的情况。刑事立法或司法解释中频繁增加金融领域的新罪名或扩大入罪范围，但司法中适用新罪名或新罪状追究刑事责任的，处于没有或极度稀少的状态。操纵市场罪、虚假陈述罪的适用数为零。近年频繁出台的刑法修正案中的新罪名以及司法解释中的新类型的适用情况，也大抵如此。

其二，有些条文实施之后的实际效果有悖初衷。如骗取贷款行为的入罪化，在刑法已经设有贷款诈骗罪的情况下，骗取贷款罪的设立主要是在银行的推动下，防止银行贷款无法收回而设立。但是，在骗取贷款罪设立之后，几年下来，从已经发生的实际案例看，这个罪名并未达到银行界当初提议设立此罪的预期目的，反而朝银行预期的相反方向发展，银行已经后悔当年提出要设这个罪名。

目前，国内立法机关包括相关的研究智囊机构存在一个通病，即对法律法规的制定需求与推出十分重视，但是，对于法律出台之后在实践中的运行效果则普遍不太关注。法律颁行之后，在实践中是否得以执行，其实际效果如何，是法律的生命，比纸面上单纯的法条重要得多。因此，有必要进一步加强刑法介入经济领域实效的实证研究，并据以反思、调整、完善相关刑事立法。

总之，在经济社会发展转型关键时期的今天，合理运用法律手段，对于扫除严重破坏市场经济秩序的障碍，形成健康向上、竞争有序的市场秩序意义重大。其中，既要守住不违法使用刑事手段插手经济纠纷的底线，又要善于精准把握民事、行政、刑事三者关系，合理界定民事责任、行政处罚与刑事犯罪的边界，既要防止权利人赢了官司、丢了市场，又要防止案件办了、企业垮了，为经济发展、经济创新营造良好的法治环境。

（来源于《上海观察》2016年5月2日）