崔永东（华东政法大学司法学研究院院长、教授、博士生导师）
□如果将治理战略区分为国家治理战略与社会治理战略两个方面的话，那么国家治理战略的核心在于国家制定法和国家司法，社会治理战略的核心在于社会规则与社会司法。国家治理需要社会治理来辅助，法治国家需要法治社会来支撑，国家司法需要社会司法来支持。
□小司法是狭义司法，即指国家司法机关的审判活动，在中国还包括检察机关的活动。大司法是以“小司法”为核心又向外呈放射状的具有复合性、开放性的体系，包括调解、仲裁、行政裁判等“准司法”活动，又包括所有的“涉讼”性活动。
□社会司法是基层社会治理的重中之重，可以说是维系基层社会秩序之根本，发挥着“本固则邦宁”的作用，并对国家司法起着不可或缺的支撑作用。国家司法与社会司法并重的模式，是衡量国家治理体系和治理能力、社会治理体系和治理能力现代化的重要标尺。
司法的“二元”性，是指司法包括国家司法与社会司法两方面而言。前者指国家司法机关适用国家制定法来解决纠纷的活动，后者指社会组织根据社会规则来化解纠纷的活动。前者体现的是国家意志和国家权力，后者体现的是社会意志和社会权力。
社会司法理论兴起的社会背景
社会司法理论在现代中国的崛起与市场经济背景下社会组织的兴起是分不开的。国家为了长治久安，凝聚社会共识，降低治理成本，需要与社会组织及社会权力共同发展，后者亦可为前者提供有力的支撑。来源于社会权力的社会司法权，在调整基层社会秩序方面发挥着不可估量的作用，这在中国的“枫桥经验”、西方的多元化纠纷解决机制等解纷模式中得到了充分证明。
笔者认为，如果将治理战略区分为国家治理战略与社会治理战略两个方面的话，那么国家治理战略的核心在于国家制定法和国家司法，社会治理战略的核心在于社会规则与社会司法。国家治理需要社会治理来辅助，法治国家需要法治社会来支撑，国家司法需要社会司法来支持。这样的治理模式才是较为完善的治理模式。
从学理上看，国家司法与社会司法二元并行的解纷模式，其理论基础在于“国家法”与“民间法”的二元并行。综合国内外学界的有关理论，有几点需要注意：一是任何社会都存在法律多元现象，所谓法律多元是指两种或两种以上的法律类型；二是从大体上看，任何社会都存在国家法与民间法两种类型的法律，民间法只能算作“类法律”；三是民间法的一些做法也会影响国家制定法的结构形式和运作方式。这说明，国家法与民间法之间的关系是一种互相渗透的关系，并不是泾渭分明的，而是存在一定的边界模糊性。
作为一种弹性概念的“司法”
司法二元主义意味着“司法”是一个弹性概念，或者说应当从广义上对其加以理解。狭义的司法只是指国家司法，不包括社会司法。而广义的司法则是包括国家司法与社会司法在内，这颠覆了传统的司法认知。对司法的“二元性”进行阐释，国内外学界早有先行者。最早的阐释者是西方的法律社会学派，埃里希的《法律社会学基本原理》早有论述，不仅对国家司法进行论述，还提出了“社会司法”的概念并加以阐释。当代中国学者受此影响，也对司法的二元性加以探索和论证，如杨一平在《司法正义论》一书中也提出了如下观点：一是传统认知只是强调了司法的国家专有性，而忽视了其社会渊源；二是仅仅从静态的角度来解释司法，并不足以概括司法的全部现实，而且使司法理论陷入闭塞性危机；三是从动态的角度理解司法可能更接近司法的真实；四是司法作为一个开放性体系，它以审判为核心，但又是一个不断发展的概念。
司法是一个弹性概念，也是一个开放性的概念，它理应容纳作为国家权力的司法，也容纳作为社会权力的司法。笔者认为，还可以从大司法、小司法这样的角度来理解司法，小司法是狭义司法，即指国家司法机关的审判活动，在中国还包括检察机关的活动。大司法是以“小司法”为核心又向外呈放射状的具有复合性、开放性的体系，包括调解、仲裁、行政裁判等“准司法”活动，又包括所有的“涉讼”性活动。这样对司法加以理解是比较完整的。
其实，在国家的司法权中也存在一定的社会性。司法权实际上是社会自卫的武器，司法机关不仅仅是国家的权力机关，更是社会的维权机关。审判机关介于国家与社会、政府与公民之间，在定分止争领域它是中立者和公正的裁判者。司法权独立行使的要义即在于使司法权从其他国家权力中超脱出来，还原“中立者”本色。由此可见，司法权这一国家权力中实际上蕴含着社会性因素。另外，司法审判过程中的社会参与，也在一定程度上体现了司法权的社会性。如诉讼当事人所享有的控告权、申辩权、上诉权和质证权等诉讼权利，就体现了社会对国家司法权力的制约，而人民陪审员制度和律师制度更是一种以社会权力抗衡、制约国家司法权力的社会机制。公民和社会组织参与司法活动，也可以说是将国家司法权部分地交给社会主体（包括社会组织和个人）行使的一种形式。
另外，社会司法作为一种准司法行为，它体现的也是一种社会权力和社会意志，包括调解、仲裁之类。苏联的“道德法庭”是一种社会司法，西方的多元化纠纷解决机制也是一种社会司法。中国当代的“枫桥经验”以及人民调解制度也属于“社会司法”。此类解纷模式可以减轻司法机关的负担，节约司法资源，而且为广大民众所喜闻乐见，因其植根于深厚的民族传统文化的土壤之中。实际上，社会司法模式的有效运行，体现了国家权力逐步 “让渡”于社会的发展趋势，亦契合于“小政府、大社会”的社会治理目标。站在历史发展规律的高度看，国家权力的完全社会化，包括国家司法的完全社会化，将是人类历史发展的正常结局。这是符合马克思主义关于国家最终走向消亡的唯物史观的。
从中国传统法律文化来看，有所谓“宗族司法” “行会司法” “村落司法”和“宗教司法”等等，这些都属于社会化的“准司法”，或谓社会司法。在维系基层社会秩序方面发挥了重要作用，同时也节约了国家司法的资源、降低了国家司法的成本，从而对国家司法起了有力的支撑作用。国家司法与社会司法并重，一直是中国历代统治者推崇的治国之道。这就是中国传统的司法二元主义模式。
社会司法有助于推进社会治理
司法二元主义理论强调国法与活法并行、国家司法与社会司法并重，它不仅具有深厚的文化基础，而且顺应了法律多元主义、司法多元主义的世界潮流。在中国市场经济条件下，这一理论的流行反映了在社会力量崛起、社会组织勃兴之后社会权力对国家权力的制衡，至少体现了一种制衡的诉求和愿望。司法二元主义理论首先需要我们从广义、动态的角度来理解“司法”，即司法并非仅仅是一种单纯的国家司法权的运行过程，同时还是一种社会司法权的运行过程。前者为国家司法，后者为社会司法；前者代表国家权力，后者代表社会权力；前者属于国家治理的核心，后者属于社会治理的核心。当代中国基层社会治理中的“枫桥经验”就属于社会司法，在注重自治、调解和坚持群众路线方面，两者是相通的。因此，社会司法是基层社会治理的重中之重，可以说是维系基层社会秩序之根本，发挥着“本固则邦宁”的作用，并对国家司法起着不可或缺的支撑作用。总之，国家司法与社会司法并重的模式，是衡量国家治理体系和治理能力、社会治理体系和治理能力现代化的重要标尺。
